Le devoir de renseignement et le consentement éclairé

Aperçu

Le médecin qui traite un patient sans lui avoir d'abord fourni l'information nécessaire pour décider commet une faute, même si le traitement lui-même est exécuté sans reproche. L' est l'expression juridique du principe selon lequel c'est le patient, et non plus le médecin, qui décide de ce qui sera fait à son corps. Cette note, la huitième de la série sur la responsabilité médicale, retrace le passage du paternalisme à l'autonomie, expose les thèses de common law et de droit civil quant à la faute et au lien de causalité, puis traite des questions qui tranchent la plupart des recours fondés sur le consentement : qui informer, comment, quand et de quoi. Elle se termine par l'intensification du devoir en matière de et par les quatre limites de l'obligation : l', la , le et les risques connus.

Objectifs d'apprentissage

Distinguer la norme du de la common law et la norme civiliste du placé dans les circonstances propres à son patient.
Comparer les critères subjectif, objectif et objectif modifié en matière de causalité, et appliquer le critère de la retenu par les tribunaux québécois.
Décrire l'intensification du devoir pour les soins non thérapeutiques et les limites tenant à l'urgence, à la renonciation, au privilège thérapeutique et aux risques connus.

Du paternalisme à l'autonomie du patient

La tradition hippocratique confiait la décision au médecin, qui agissait pour le plus grand bien du patient et n'avait aucune obligation de l'informer. Le droit moderne rejette ce paternalisme. L' est devenue le principe organisateur du droit des soins : le patient détient le pouvoir de décision, et le médecin doit donc le mettre en mesure de bien décider. Dans Ciarlariello c. Schacter, [1993] 2 RCS 119, la Cour suprême du Canada a affirmé que l'obligation de divulgation repose sur le concept de l'autonomie individuelle. La professeure Audrey Ferron Parayre rappelle que les Britanniques ont résumé la même idée par la formule « No decision about me, without me ». Deux arrêts de common law de 1980, Hopp c. Lepp, [1980] 2 RCS 192, et Reibl c. Hughes, [1980] 2 RCS 880, ont consacré la décision du patient et transformé la responsabilité médicale dans les provinces de common law.

Au Québec, l'obligation est encadrée par les art. 28, 29, 57 et 59 du Code de déontologie des médecins, par le guide de l'Association canadienne de protection médicale, Considérations pratiques sur le consentement éclairé (mai 2006, révisé en avril 2021), qui relève de la soft law mais guide les médecins sur ce qu'ils doivent dire et faire, et par le Code civil du Québec (CCQ), notamment l'art. 13 CCQ sur l'urgence et l'art. 1474 CCQ sur les clauses d'exonération en cas de préjudice corporel.

Les obstacles à une bonne communication

L'obligation s'exerce dans une relation rarement idéale pour la transmission de l'information. Du côté du médecin : le temps manque, le langage technique obscurcit le sens, le « mensonge thérapeutique » adoucit les mauvaises nouvelles, l'incertitude médicale fait que toute intervention comporte des risques éloignés dont la divulgation doit être soupesée, et les préjugés du médecin peuvent colorer ce qui est dit. Du côté du patient : le stress réduit l'écoute active, le déni filtre l'information indésirable et la compréhension peut être limitée. La question juridique est de savoir si le patient a été mis en mesure de comprendre, et non simplement si des mots ont été prononcés.

Les thèses en présence quant à la faute

La common law et le droit civil apprécient la faute de non-divulgation à partir de points de vue différents.

L'approche de common law et le patient raisonnable

Dans Reibl c. Hughes, la Cour suprême a refusé de laisser la norme de divulgation à la discrétion du médecin. Permettre aux témoignages d'experts de déterminer quels risques sont importants équivaudrait à confier à la profession médicale toute la portée du devoir, y compris la question de savoir s'il y a eu manquement. La question est celle des droits du patient de connaître les risques avant d'accepter ou de refuser une opération, et non celle de la conformité du médecin aux normes professionnelles. Le critère se place donc dans les yeux du patient raisonnable : le devoir s'applique aussi bien à ce que le médecin sait ou devrait savoir qu'un patient donné considère pertinent à sa décision, qu'aux risques importants que les connaissances médicales requises permettent d'identifier.

L'approche civiliste et le médecin prudent et diligent

Les tribunaux québécois apprécient la faute du côté du médecin. Dans Bouchard c. Villeneuve, 1996 CanLII 4619 (QC CS), les parents d'un enfant trisomique poursuivaient le médecin pour ne pas avoir suffisamment informé la mère afin qu'elle décide si elle se soumettrait à une amniocentèse. La Cour supérieure a jugé qu'elle devait se demander ce qu'aurait fait un médecin ou un spécialiste de compétence et d'habileté raisonnables placé dans des circonstances semblables, et elle a ajouté une précision essentielle : il n'existe pas de patient typique, et la formulation civiliste tient compte des éléments propres à chaque patient, tels son intelligence, sa curiosité, ses interrogations, sa nervosité et l'état de sa santé, sans pour autant assujettir la détermination de la faute à son appréciation subjective.

Sosnowski c. Lussier, 2016 QCCS 1079, a appliqué la même approche à une médecin qui avait traité des varices sans expliquer les risques : la question est ce qu'un médecin prudent et diligent aurait communiqué, et non forcément ce que le patient aurait voulu savoir. Dans M.G. c. Pinsonneault, 2014 QCCS 1222, conf. par 2017 QCCA 607, un accouchement par forceps ayant blessé l'enfant, le juge Tôth a raisonné sur la faute d'une manière qui appliquait instinctivement le critère de common law centré sur le patient. La tendance lourde n'en est pas moins fixée : qu'aurait fait un médecin prudent et diligent dans les circonstances propres à son patient? L'expertise demeure pertinente.

Les thèses en présence quant au lien de causalité

La faute dans l'obligation de renseigner n'engage pas à elle seule la responsabilité; la victime doit aussi prouver que le défaut a causé le préjudice. L'analyse est contrefactuelle : si le médecin avait révélé le risque (de surdité, par exemple), l'opération aurait-elle quand même eu lieu? Si le patient aurait consenti de toute façon, le lien causal disparaît. En l'absence de faute, le tribunal n'examine pas la causalité.

Critères subjectif, objectif et objectif modifié

Trois critères s'affrontent :

Le critère subjectif demande ce que ce patient aurait décidé s'il avait été convenablement informé. Sa faiblesse : le patient, qui témoigne après le préjudice, dira presque toujours qu'il aurait refusé.
Le critère objectif demande ce qu'une personne raisonnable aurait décidé. Sa faiblesse : la personne raisonnable est une construction du juge, ce qui évacue le patient réel de l'analyse.
Le demande ce qu'une personne raisonnable placée dans la situation du patient aurait décidé.

La common law a retenu le troisième. Reibl c. Hughes a jugé préférable d'appliquer une norme objective à la causalité, en précisant que les inquiétudes particulières du patient doivent avoir un fondement raisonnable. Hollis c. Dow Corning Corp., [1995] CSC, a réexaminé le critère de Reibl et, dans le contexte qui lui était soumis, a appliqué un critère subjectif pour déterminer si le patient aurait accepté l'opération s'il avait été pleinement informé. Arndt c. Smith, [1997] 2 RCS 539, a rétabli l'orthodoxie : la majorité a appliqué le critère objectif modifié, qui combine des facteurs objectifs et subjectifs et demande ce que le patient raisonnable placé dans la situation de la demanderesse aurait fait; la minorité aurait demandé ce que cette demanderesse aurait fait si elle avait été adéquatement informée des risques que la varicelle comportait pour son fœtus.

La subjectivité rationnelle au Québec

Les tribunaux québécois partent du patient. Dans Dunant c. Chong, EYB 1985-143941 (C.A.), la Cour d'appel a retenu que l'appelant, homme intelligent et instruit, avait dû réaliser, après les explications de ses médecins, qu'il n'avait d'autre choix que de subir les interventions proposées, et que rien dans la preuve n'indiquait qu'il aurait refusé s'il avait été mieux informé.

Parenteau c. Drolet, 1994 CanLII 5444 (QC CA), a formulé le critère qui gouverne. La responsabilité n'est pas automatiquement engagée par la constatation d'une faute dans le devoir d'information. Le tribunal applique un test essentiellement subjectif : la patiente, dans les circonstances particulières, aurait-elle accepté l'intervention quand même si elle avait été convenablement informée? Cette évaluation repose surtout sur le témoignage du patient, qui doit être apprécié avec prudence; c'est pourquoi les tribunaux se demandent aussi ce qu'une personne normalement prudente et diligente aurait décidé, test dit « objectif » qui s'attache essentiellement à la crédibilité de ce témoignage. Le test objectif ne se substitue pas au test subjectif; il le complète. C'est la subjectivité rationnelle : le tribunal se demande si ce patient aurait refusé, puis vérifie si ce refus aurait été raisonnable.

M.G. c. Pinsonneault illustre la méthode. La Cour supérieure a retenu une faute dans l'omission d'informer les parents qu'une césarienne était possible. Sur la causalité, le juge Tôth a exigé la démonstration que le résultat aurait été différent sans la faute et le recours à des éléments externes pour établir que le refus aurait été raisonnable; la mère aurait demandé la césarienne, et ce choix aurait été raisonnable. Sosnowski c. Lussier montre le résultat inverse : une faute, puisque les deux médecins entendus comme experts ont indiqué divulguer le risque en cause, mais aucun lien causal, puisque, comme toute personne raisonnable, le demandeur n'aurait pas refusé le traitement en raison du risque infime de thrombophlébite.

Exemple appliqué : la cicatrice au laser esthétique

Une comptable de 52 ans consulte un dermatologue pour une lésion faciale bénigne mais visible. Le dermatologue propose un traitement au laser, le décrit comme routinier et lui fait signer à la réception, avant la consultation, un de deux pages. Le formulaire mentionne la « cicatrisation » parmi les complications possibles; la note du médecin indique « risques discutés ». Le traitement laisse une cicatrice dépigmentée permanente, complication documentée à environ 0,5 % pour son type de peau.

Faute. Le traitement étant esthétique, Parenteau c. Drolet et Roy-Fortier c. Michaud exigent la divulgation même des risques statistiquement éloignés lorsque la conséquence est sérieuse. Une cicatrice faciale permanente est désastreuse pour une patiente qui a choisi le traitement pour son apparence. Le formulaire signé avant la consultation s'apparente, selon Cantin-Cloutier c. Gagnon, à un chèque en blanc, et la note ne consigne aucun contenu précis. Une faute sera vraisemblablement retenue.

Lien causal. Selon Parenteau c. Drolet, le tribunal se demande si cette patiente aurait refusé si le risque lui avait été expliqué, puis si ce refus aurait été raisonnable. Elle témoigne qu'elle recherchait uniquement une amélioration esthétique; son conjoint et une collègue corroborent qu'elle qualifiait la lésion de « simple désagrément ». Le refus est crédible et raisonnable, et la responsabilité s'ensuit. Si la lésion avait été soupçonnée de malignité, les deux analyses seraient différentes.

La preuve du lien causal en pratique

L'ordre de la preuve découle du critère. Le patient témoigne d'abord pour expliquer pourquoi il aurait refusé. La corroboration suit : proches, famille, emploi et autres circonstances qui démontrent que le refus est légitime et ne s'explique pas uniquement par le préjudice.

Daigle c. Lafond, 2006 QCCS 5136, a testé la limite de la corroboration. La patiente a développé la « maladie du Sahara » (impression constante de sable dans les yeux) après une chirurgie oculaire au laser élective. Ses procureurs ont produit un sondage Léger Marketing auprès de 1 002 adultes québécois, dont 84 % ont déclaré qu'ils refuseraient une opération au laser non nécessaire comportant le taux de complications décrit. Le tribunal a admis qu'objectivement, une bonne partie de la population aurait renoncé ou différé l'intervention, et la demanderesse a eu gain de cause. Deslauriers a critiqué cette preuve : sa méthode est douteuse, elle gonfle les frais d'expertise, et l'appréciation du caractère raisonnable et de la crédibilité revient au juge, non à la population québécoise.

Le fardeau demeure lourd. La professeure Ferron Parayre observe qu'il est généralement très difficile pour le patient d'établir qu'il aurait refusé le traitement, quel que soit le critère; son analyse de la jurisprudence de la Cour supérieure de 2010 à 2020 révèle que, dans huit décisions où la faute était établie, la preuve du lien causal n'a été jugée satisfaisante que dans trois cas.

L'exécution de l'obligation de renseigner

Le destinataire de l'information

L'information s'adresse à celui qui décidera. L'art. 29 du Code de déontologie des médecins impose au médecin de s'assurer que le patient ou son représentant légal a reçu les explications pertinentes; l'art. 57 impose d'informer le patient ou, s'il est empêché d'agir, son représentant légal d'un pronostic grave ou fatal, à moins de juste cause; l'art. 59 impose de collaborer avec les proches ou toute personne qui démontre un intérêt significatif pour le patient.

Les professeurs Philips-Nootens et Kouri résument la règle. L'information est transmise au patient capable et apte, c'est-à-dire au majeur et au mineur de 14 ans et plus. Pour la personne inapte, on renseigne le représentant habilité à décider (mandataire, tuteur ou curateur) ou, à défaut, le conjoint, le proche parent ou la personne qui démontre un intérêt particulier; pour le mineur de moins de 14 ans, le titulaire de l'autorité parentale. L'obligation existe envers le malade et non envers les proches, sauf s'ils le représentent; le devoir de collaborer avec les proches est moins lourd et ne permet pas de briser le secret professionnel. Dans M.G. c. Pinsonneault, le tribunal s'est demandé qui était la personne apte à consentir : si le médecin estimait la mère inapte pendant le travail, il devait obtenir du conjoint un consentement éclairé à l'accouchement par forceps moyen, d'autant plus que la patiente avait posé une question sur la césarienne; le conjoint était disponible, et aucun consentement ne lui a été demandé.

Les modalités de transmission de l'information

Dans Cantin-Cloutier c. Gagnon, REJB 2000-21212 (C.S.), le tribunal a jugé que les modalités de transmission doivent être adaptées à la compréhension du patient, selon son âge, son intelligence, son expérience passée, son statut mental et son degré d'instruction. Le médecin doit s'assurer non seulement que l'information a été transmise, mais qu'elle a été comprise; le vocabulaire peut varier, mais les explications doivent être complètes, peu importe les capacités intellectuelles du patient. L'intensité de l'obligation augmente lorsque le patient pose des questions, mais le médecin ne peut s'exonérer en invoquant que le patient n'en a pas posé : l'obligation est spontanée. Le guide de l'ACPM ajoute que le médecin doit répondre à toutes les questions particulières sur les risques et toujours donner au patient la possibilité d'en poser. Philips-Nootens et Kouri précisent que la langue et le handicap, telle la surdité, exigent des ajustements et ne peuvent justifier un manquement, sauf cas de force majeure.

Le bagage du patient module ce qui doit être dit. Dans Bouchard c. Villeneuve, la mère était puéricultrice, avait vu dix-huit cas de trisomie dans son travail, connaissait l'amniocentèse depuis une grossesse antérieure et ne s'était pas présentée à ses rendez-vous; ses connaissances et son défaut de collaboration ont pesé dans l'analyse, car l'obligation joue dans les deux sens. Dans Morrow c. Hôpital Royal Victoria, [1990] R.R.A. 41 (C.A.), la patiente traitée par électrochocs était elle-même neurologue, de sorte que des explications détaillées n'étaient pas requises. Dans Minier c. Bouchard, 2019 QCCS 962, un demandeur articulé qui avait subi plusieurs anesthésies ne pouvait être cru lorsqu'il prétendait n'avoir rien compris de la technique proposée.

Continuité. Baudouin décrit l'obligation d'informer et d'obtenir le consentement comme un processus continu comportant plusieurs actes de consentement : le patient doit être tenu au courant des nouveaux éléments, peut retirer son consentement en cours d'intervention et doit être consulté de nouveau lorsque des faits nouveaux surviennent.

Moment de l'appréciation. Trudeau c. Cérat, 2021 QCCQ 12824, confirme que l'étendue du devoir se décide au cas par cas, à l'époque de l'acte reproché, en fonction des connaissances que le médecin devait raisonnablement posséder à ce moment.

Le devoir de s'informer pour informer. Dans Poulin c. Prat, J.E. 95-2104 (C.S.), conf. en partie par REJB 1997-02598 (C.A.), une patiente a subi une thrombose attribuable à la prise d'anovulants et au tabagisme, le chirurgien n'ayant pas recommandé de cesser les anovulants avant l'intervention. Un chirurgien général pratiquant une soixantaine de cholécystectomies par année, notamment sur de jeunes femmes prenant des contraceptifs oraux, devait posséder cette connaissance. Baudouin relève de même qu'un médecin a été tenu responsable de ne pas avoir informé une patiente d'un risque qu'il aurait dû connaître.

Formulaires de consentement et notes au dossier

Deux précisions gouvernent les formulaires. D'abord, le formulaire est une information et non une renonciation à poursuite : l'art. 1474 CCQ interdit d'exclure la responsabilité pour le préjudice corporel ou moral, de sorte qu'un formulaire signé ne peut valoir renonciation au recours. Ensuite, sa valeur probante a diminué. Selon l'ancienne conception, exprimée dans Fortin-Gilman c. Schwarz, [1994] R.R.A. 1011 (C.S.), la patiente qui signait un formulaire attestant que le chirurgien lui avait expliqué la nature et les effets prévisibles de l'intervention n'aurait pas dû signer si tel n'était pas le cas. Les tribunaux traitent désormais le formulaire comme une preuve prima facie susceptible de preuve contraire.

Les circonstances de la signature peuvent anéantir le formulaire. Dans Cantin-Cloutier c. Gagnon, la patiente avait signé avant même de rencontrer le médecin; le tribunal a jugé que signer d'abord équivaut à obtenir un chèque en blanc du consentement et l'a annulé. Dans Daigle c. Lafond, un formulaire de deux pages remis à la patiente quelques minutes avant une chirurgie élective a été qualifié de manœuvre subtile pour obtenir une signature qui servirait plus tard à briser tout recours, et le consentement a été jugé ni libre ni éclairé. À l'inverse, dans Bougie c. Morency, 2019 QCCS 4325, un consentement spécifique à une intervention stérilisante, accompagné d'une note de consultation brève mais contemporaine indiquant que les avantages et inconvénients avaient été expliqués, a été retenu.

Le guide de l'ACPM en tire la conclusion pratique : le formulaire signé a une force probante indéniable, mais lorsque le consentement est contesté, une note contemporaine du médecin, surtout si elle mentionne les questions ou préoccupations particulières du patient, peut être d'une utilité égale ou supérieure.

Le contenu de l'information

Les art. 28 et 29 du Code de déontologie des médecins exigent les explications pertinentes à la compréhension de la nature, du but et des conséquences possibles de l'acte proposé. La jurisprudence et la doctrine en détaillent les éléments.

Le diagnostic. Avant de discuter d'un traitement, il faut dire au patient ce qu'il a.
La nature de l'intervention, vulgarisée plutôt qu'exposée comme un cours de médecine.
Les objectifs de l'intervention.
Les autres choix thérapeutiques. Dans M.G. c. Pinsonneault, l'un des défauts du médecin était de ne pas avoir fait état des autres choix pour l'accouchement, dont la césarienne.
Les conséquences de ne pas subir l'intervention.
Les risques, appréciés selon deux pôles : la gravité et la fréquence. Dans Parenteau c. Drolet, la Cour d'appel a jugé que le devoir porte sur les risques immédiats et sur les conséquences potentielles de la phase postopératoire et au-delà. La probabilité est le premier facteur, mais la Cour a refusé de fixer un seuil mathématique : on ne peut affirmer dans l'abstrait qu'un risque de 1 %, de 0,04 % ou de 0,001 % est négligeable. Le second facteur, à considérer en symbiose avec le premier, est la sévérité de l'atteinte potentielle pour le patient en question. Un risque statistiquement peu significatif qui ne produirait qu'un léger inconfort passager n'a probablement pas à être divulgué; le même risque doit l'être si son effet est particulièrement grave (cécité, incapacité permanente, décès) ou peut avoir des conséquences désastreuses pour ce patient. L'intensité du devoir se mesure donc à la probabilité, à la nature de l'intervention et aux conditions propres au patient.
L'existence d'une liste d'attente. Philips-Nootens et Kouri observent que le médecin doit donner au patient l'information nécessaire pour décider malgré les délais : la possibilité d'un transfert à un autre médecin dont la liste est moins longue, la référence à des centres privés de diagnostic si le patient préfère débourser plutôt qu'attendre, et les risques des examens que le délai pourrait obliger à répéter.
L'identité des intervenants, traitée ci-après.

L'identité des intervenants

La relation patient-médecin est , ce qui soulève la question de savoir si le médecin doit révéler que d'autres personnes, notamment des résidents, participeront. Dans Currie c. Blundell, [1992] R.J.Q. 765 (C.S.), un chirurgien cardiaque a confié à son résident une partie majeure de l'intervention; celui-ci a provoqué une hémorragie grave qu'il n'a pu contrôler à temps. Le chirurgien n'était pas autorisé à confier le sort de sa patiente à son résident pour une partie majeure de l'intervention. Le caractère accessoire ou majeur d'un acte s'établit par expertise, et l'habitude de déléguer ne rend pas la délégation raisonnable.

Murray-Vaillancourt c. Clairoux (C.S. 1989), où une résidente avait perforé l'œsophage, a énoncé trois conditions auxquelles le médecin n'a pas à révéler l'intervention d'un intermédiaire :

la délégation se limite à de simples actes accessoires ou matériels;
la personne qui assiste est suffisamment qualifiée pour exécuter l'acte;
l'acte demeure sous la surveillance et le contrôle du médecin traitant.

Lorsque les trois conditions sont réunies, aucune divulgation n'est requise. La jurisprudence les a appliquées dans les hôpitaux universitaires, au motif que le patient qui s'y présente s'attend à la présence de résidents et accepte ces trois conditions, mais rien de plus; leur application ailleurs n'a pas été tranchée. Lorsqu'un tiers qui n'est pas résident intervient, la règle générale de la relation intuitu personae veut que le patient en soit informé.

Labrecque c. Hôpital du St-Sacrement, [1995] R.R.A. 510 (C.S.), conf. par [1997] R.J.Q. 69 (C.A.), a rejeté l'argument selon lequel un hôpital d'enseignement commettrait une faute distincte en ne dénonçant pas son statut universitaire, fait public conféré par la loi, puisque les soins prodigués par des résidents sous l'autorité du médecin traitant sont comme s'ils étaient reçus de ce médecin. R.N. c. Camiré, 2014 QCCS 2606, conf. par 2016 QCCA 705, a ajouté que le patient soigné dans un centre hospitalier universitaire consent implicitement à recevoir certains soins d'un résident.

Marcoux c. Bouchard, [2001] 2 R.C.S. 726, a compliqué le tableau. La patiente avait signé un consentement à une seconde opération en comprenant que le Dr Bouchard seul opérerait; c'est finalement un autre médecin, et non un résident, qui est intervenu. Elle a perdu parce que le dossier révélait qu'elle savait et avait consenti, mais la Cour suprême a énoncé en obiter, au paragraphe 31, que le droit du patient de savoir s'étend à l'identité des acteurs principaux mais non aux auxiliaires coutumiers des salles d'opération comme les anesthésistes. L'obiter est axé sur les acteurs et non sur les actes. Une conciliation praticable lit les deux ensemble : les acteurs principaux posent des actes principaux, les acteurs secondaires posent des actes accessoires, et Marcoux ne change donc pas la règle. Le guide de l'ACPM va plus loin en affirmant, à titre de soft law, que lorsqu'un traitement est confié en tout ou en partie à quelqu'un d'autre, le patient a le droit de connaître l'identité de cette personne; un demandeur peut invoquer cette position. Le patient qui ne veut pas de résidents peut le demander; celui qui ne dit rien est présumé savoir qu'ils sont présents.

Les soins non thérapeutiques et l'intensification du devoir

Les tribunaux sont plus sévères lorsque les soins ne sont pas requis par la santé du patient : chirurgie esthétique, expérimentation et interventions semblables. Le guide de l'ACPM propose une règle pratique : en soins ordinaires, les risques graves d'une fréquence d'environ 1 % et plus doivent généralement être déclarés et ceux en deçà de ce seuil sont habituellement trop éloignés; en soins non thérapeutiques, il faut tout dévoiler, même les risques minimes, et les tribunaux peuvent imposer une norme plus exigeante, comme pour la recherche expérimentale.

Parenteau c. Drolet en explique la raison. En chirurgie esthétique pure et simple, il est certain, sauf cas hautement exceptionnel, que nul ne consentira à sacrifier sa vie ou sa santé à la seule préservation de sa beauté; l'enjeu n'est pas le même que pour le patient qui doit subir une intervention pour guérir une maladie. Le médecin devait donc informer sa patiente des risques postopératoires même statistiquement éloignés, en raison du caractère particulièrement sérieux de leurs conséquences pour elle.

Roy-Fortier c. Michaud, REJB 1997-03018 (C.S.), concernait un traitement de rajeunissement facial à base de phénol administré par un ancien gynécologue sans formation en dermatologie; la patiente a subi des brûlures au second degré et une intolérance permanente au soleil et au froid. Lorsque les soins ne sont pas nécessaires pour améliorer la santé, l'obligation s'étend non seulement aux risques normalement prévisibles, mais aussi aux inconvénients dont la réalisation est moins fréquente.

Weiss c. Solomon, [1989] R.J.Q. 731 (C.S.), est l'arrêt de référence en matière de recherche. Un patient récemment opéré d'une cataracte a participé à un programme de recherche hospitalier sur des gouttes ophtalmiques, contrôlé par des angiogrammes à la fluorescéine, et il est décédé d'une défaillance cardiaque après la première injection. Il n'aurait pas participé à un programme sans incidence thérapeutique s'il avait été informé du risque de décès, même éloigné. Le médecin qui a pratiqué l'angiogramme n'a pas été tenu responsable : il n'a commis aucune faute dans l'intervention, et le devoir de divulguer les risques du programme incombait d'abord aux responsables de son application selon le protocole approuvé, lequel renvoyait à la déclaration d'Helsinki et obligeait à dévoiler tous les risques potentiels.

Dupont c. Corbin, REJB 1997-03516 (C.A.), traite des soins à vocation mixte. La patiente s'était fait poser des prothèses dentaires fixes au coût de 24 000 $, et l'aspect esthétique était de première importance. Lorsqu'un traitement est à la fois fonctionnel et esthétique, l'obligation se situe à un degré respectant l'importance relative des deux objectifs.

Les limites de l'obligation de renseigner

L'urgence

En situation d'urgence, le du patient n'est pas requis, comme le reconnaît l'art. 28 du Code de déontologie des médecins. L'exception s'interprète restrictivement et c'est au médecin de prouver l'urgence. Philips-Nootens et Kouri en déduisent la définition de l'art. 13 CCQ : il y a urgence lorsque la vie de la personne est en danger ou son intégrité menacée, ce qui recoupe la définition médicale d'une situation qui ne peut être différée sans risque de décès ou de lésions graves et permanentes. L'urgence réfère à la fois à la célérité de l'action requise et à son but, qui est d'éviter un plus grand péril.

Le refus du patient d'être informé

La tendance lourde veut que le patient qui peut refuser un traitement puisse aussi refuser d'être informé, et ce refus influe sur l'intensité du devoir. Philips-Nootens et Kouri relèvent trois positions en doctrine : pour certains, on ne peut imposer la divulgation et il est acceptable de respecter les « illusions volontaires » du patient; pour d'autres, la renonciation est acceptable pour les interventions thérapeutiques mais non pour les procédures non thérapeutiques, la recherche ou les interventions comportant des risques sérieux; pour d'autres enfin, une renonciation anticipée à un droit aussi fondamental que le droit à l'information est contraire à l'ordre public. Le guide de l'ACPM recommande de redoubler de prudence avant d'accepter la renonciation d'un patient qui se dit prêt à subir le traitement quels qu'en soient les risques, et le dossier devrait en faire état.

Le privilège thérapeutique

Le privilège thérapeutique est l'omission délibérée d'une information que le médecin fournirait normalement. Il est très rare et c'est au médecin d'en faire la preuve. L'art. 57 du Code de déontologie des médecins le préserve par les mots « à moins qu'il n'y ait juste cause ». Le guide de l'ACPM en décrit les circonstances : lorsque des facteurs affectifs rendent le patient incapable de faire face aux explications, le médecin peut dissimuler des renseignements ou n'en fournir que de très généraux, avec beaucoup de discernement et pour des raisons impérieuses dictées par les circonstances cliniques. Il n'a aucune place en chirurgie esthétique, et la protection du médecin réside dans ses notes.

Les risques connus ou évidents

Ce que le patient connaît déjà n'a pas à lui être révélé. Dans Gingues c. Asselin, [1990] R.R.A. 630 (C.S.), le demandeur savait que chaque intervention antérieure avait provoqué des hémorragies importantes ayant forcé les chirurgiens à s'arrêter, et il n'en avait pas averti le défendeur.

Baudouin distingue les , communs à un même type d'intervention (les risques inhérents à toute anesthésie générale ou d'infection postopératoire), des , propres à l'intervention ou au patient. Les risques généraux n'ont pas nécessairement à être dévoilés, sauf circonstances spéciales ou interrogation particulière, puisqu'ils sont le plus souvent présumés connus ou non significatifs. La règle n'est pas absolue : le risque normal d'une anesthésie peut être beaucoup plus élevé pour un patient cardiaque, et le médecin doit alors l'informer de cette augmentation.

La recherche sur Internet pose la même question sous une forme moderne. Dans Frias Da Costa c. Billick, 2018 QCCS 1248, le tribunal a tenu compte du fait que le demandeur passait des heures chaque jour à se documenter en ligne sur sa condition. Dans Bishop c. Vaillancourt, 2014 QCCS 1375, conf. par 2016 QCCA 316, le tribunal a écarté l'argument du médecin selon lequel le patient aurait consulté la littérature en ligne, car il ne peut se fonder sur des hypothèses. Dans M.J.R. c. Girard, 2019 QCCS 1937, conf. par 2021 QCCA 826, un enfant est né atteint du syndrome de Wolf-Hirschhorn, anomalie chromosomique rare; la possibilité d'une cause génétique du retard de croissance avait été portée à l'attention des parents à cinq reprises, et ceux-ci comprenaient les enjeux et avaient fait leurs propres recherches. Le recours a échoué parce que les médecins avaient donné l'heure juste sur les risques, laissant à la mère la décision d'interrompre ou non la grossesse. Internet ne remplace pas le devoir de renseigner du médecin, même si la question pourrait évoluer.

Liste de vérification pratique

Se demander ce qu'un médecin prudent et diligent aurait révélé dans les circonstances propres à ce patient.
Vérifier que le diagnostic, la nature et les objectifs, les solutions de rechange, les conséquences d'un refus et les risques ont chacun été abordés, en pesant chaque risque selon sa fréquence et sa gravité.
Qualifier les soins de thérapeutiques, non thérapeutiques, expérimentaux ou mixtes.
Identifier la personne apte à consentir : le patient de 14 ans et plus, le représentant du patient inapte ou le titulaire de l'autorité parentale.
Confirmer que l'information a été adaptée à la compréhension du patient, que la compréhension a été vérifiée et que les risques importants ont été révélés spontanément.
Examiner les circonstances de la signature du formulaire et le comparer aux notes contemporaines; le formulaire est une information, non une renonciation (art. 1474 CCQ).
Si un résident a participé, vérifier les trois conditions : actes accessoires ou matériels, qualification suffisante, surveillance et contrôle.
Sur la causalité, recueillir d'abord le témoignage du patient, puis la corroboration, et apprécier le caractère raisonnable comme une question de crédibilité.
Pour chaque limite (urgence, renonciation, privilège thérapeutique, risques connus), confirmer que le médecin peut en faire la preuve et que le dossier en fait état.

Glossaire

Consentement libre et éclairéfree and informed consent: Autorisation des soins donnée sans pression et après une information adéquate (art. 28, Code de déontologie des médecins).
Critère objectif modifiémodified objective test: Critère de causalité de la common law demandant ce qu'une personne raisonnable placée dans la situation du patient aurait décidé.
Formulaire de consentementconsent form: Écrit constatant l'autorisation des soins; preuve du consentement susceptible de preuve contraire, jamais une renonciation au recours.
Intuitu personae: Relation conclue en considération de l'identité de l'autre partie.
Inviolabilité de la personneinviolability of the person: Principe selon lequel nul ne peut porter atteinte au corps d'une personne sans son consentement.
Médecin prudent et diligentprudent and diligent physician: Norme civiliste d'appréciation de la faute dans l'obligation de renseignement, axée sur ce qu'un médecin raisonnablement prudent aurait révélé dans les circonstances propres à ce patient.
Obligation de renseignementduty to inform: Obligation du médecin de fournir à la personne qui décidera des soins l'information nécessaire pour consentir ou refuser en connaissance de cause.
Patient raisonnablereasonable patient: Norme de common law d'appréciation de la faute de divulgation, axée sur ce qu'une personne raisonnable placée dans la situation du patient voudrait savoir.
Privilège thérapeutiquetherapeutic privilege: Faculté exceptionnelle et d'interprétation restrictive de taire une information pour juste cause lorsque le patient n'est pas en état de la recevoir.
Renonciationwaiver: Refus du patient de recevoir l'information nécessaire au consentement, dont la validité à titre de renonciation anticipée est débattue en doctrine.
Risques générauxgeneral risks: Risques communs à un type d'intervention, comme ceux de l'anesthésie générale, habituellement présumés connus.
Risques spéciauxspecial risks: Risques propres à l'intervention ou au patient, qui doivent être divulgués.
Soins non thérapeutiquesnon-therapeutic care: Soins non requis par l'état de santé du patient, comme la chirurgie esthétique ou la recherche, pour lesquels l'obligation de divulgation est intensifiée.
Subjectivité rationnellerational subjectivity: Critère de causalité québécois, qui demande si ce patient aurait refusé s'il avait été convenablement informé, le caractère raisonnable de ce refus servant à apprécier la crédibilité du témoignage.
Urgenceemergency: Situation où la vie de la personne est en danger ou son intégrité menacée (art. 13 CCQ), dispensant du consentement préalable.

Références et lectures complémentaires

Code civil du Québec : art. 13, 1474.
Code de déontologie des médecins : art. 28, 29, 57, 59.
Code de déontologie des avocats : art. 30 (par analogie).
Association canadienne de protection médicale, Considérations pratiques sur le consentement éclairé (mai 2006, révisé en avril 2021).
Cour suprême du Canada : Hopp c. Lepp, [1980] 2 RCS 192; Reibl c. Hughes, [1980] 2 RCS 880; Ciarlariello c. Schacter, [1993] 2 RCS 119; Hollis c. Dow Corning Corp., [1995] CSC; Arndt c. Smith, [1997] 2 RCS 539; Marcoux c. Bouchard, [2001] 2 R.C.S. 726.
Cour d'appel du Québec : Dunant c. Chong, EYB 1985-143941 (C.A.); Parenteau c. Drolet, 1994 CanLII 5444 (QC CA); Dupont c. Corbin, REJB 1997-03516 (C.A.); Morrow c. Hôpital Royal Victoria, [1990] R.R.A. 41 (C.A.); Labrecque c. Hôpital du St-Sacrement, [1997] R.J.Q. 69 (C.A.); M.G. c. Pinsonneault, 2017 QCCA 607; Bishop c. Vaillancourt, 2016 QCCA 316; R.N. c. Camiré, 2016 QCCA 705; M.J.R. c. Girard, 2021 QCCA 826.
Cour supérieure et Cour du Québec : Weiss c. Solomon, [1989] R.J.Q. 731 (C.S.); Murray-Vaillancourt c. Clairoux (C.S. 1989); Gingues c. Asselin, [1990] R.R.A. 630 (C.S.); Currie c. Blundell, [1992] R.J.Q. 765 (C.S.); Fortin-Gilman c. Schwarz, [1994] R.R.A. 1011 (C.S.); Poulin c. Prat, J.E. 95-2104 (C.S.); Bouchard c. Villeneuve, 1996 CanLII 4619 (QC CS); Roy-Fortier c. Michaud, REJB 1997-03018 (C.S.); Cantin-Cloutier c. Gagnon, REJB 2000-21212 (C.S.); Daigle c. Lafond, 2006 QCCS 5136; M.G. c. Pinsonneault, 2014 QCCS 1222; Bishop c. Vaillancourt, 2014 QCCS 1375; R.N. c. Camiré, 2014 QCCS 2606; Sosnowski c. Lussier, 2016 QCCS 1079; Frias Da Costa c. Billick, 2018 QCCS 1248; Minier c. Bouchard, 2019 QCCS 962; M.J.R. c. Girard, 2019 QCCS 1937; Bougie c. Morency, 2019 QCCS 4325; Trudeau c. Cérat, 2021 QCCQ 12824.
Doctrine : Suzanne Philips-Nootens et Robert P. Kouri, Les éléments de la responsabilité médicale, 5e éd., Montréal, Éditions Yvon Blais, 2021; Jean-Louis Baudouin, La responsabilité civile, vol. 2; Audrey Ferron Parayre; Deslauriers.

Avertissement

Cet article est présenté à titre informatif seulement et ne constitue pas un avis juridique. Le droit civil québécois peut évoluer par voie législative et jurisprudentielle. Pour toute situation particulière, consultez un avocat ou un notaire qualifié au Québec.

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