Les problèmes du témoin expert : rémunération au résultat, médecin traitant et immunité de l'expert

Aperçu

La note précédente a établi qu'un recours en responsabilité médicale au Québec repose presque toujours sur une preuve par expertise, et que le témoin expert a un devoir prépondérant envers le tribunal plutôt qu'envers la partie qui le rémunère. Ce devoir est plus facile à énoncer qu'à garantir. Les experts sont choisis et payés par une seule partie, certains témoignent presque exclusivement en demande ou en défense, et le est parfois le seul spécialiste qualifié disponible. Cette note examine les outils que le Code de procédure civile (C.p.c.) offre pour contenir la partialité, la manière dont les tribunaux réagissent à l'expert payé seulement si le recours réussit, les deux cas de figure dans lesquels le médecin traitant témoigne, et la question de savoir si l'expert qui rédige un rapport négligent ou partisan peut être poursuivi. La dernière partie suit l'arrêt Roberge c. Bolduc de la Cour suprême, selon lequel la conformité à la n'exclut pas à elle seule la faute, puis la jurisprudence qui a ensuite cantonné ce principe aux questions de .

Objectifs d'apprentissage

Décrire les trois réponses au problème de la partialité des experts : agir pour les deux camps, l' des art. 148 et 233 C.p.c. et l' en vertu de l'art. 234 C.p.c.
Énoncer la portée et les limites de l' de l'expert.
Expliquer la règle de l'arrêt Roberge c. Bolduc et la limite de la prudence élémentaire dégagée dans Hébert, Ter Neuzen et Leduc c. Soccio.

Atténuer la partialité des experts

Trois réponses ont été proposées au problème des experts qui se comportent en avocats d'une cause. La première est d'ordre culturel; les deuxième et troisième relèvent de la procédure.

Agir tant en demande qu'en défense

Le Collège des médecins du Québec, dans son guide d'exercice de 2021 sur la médecine d'expertise, invite les médecins à faire preuve d'ouverture en agissant comme experts pour différentes parties. L'expert qui a témoigné tant en demande qu'en défense est plus difficile à dépeindre comme un témoin à gages, mais le guide énonce un souhait et non une règle.

L'expertise commune

Le C.p.c. fait de l'expertise commune une option qui doit être considérée dans chaque dossier. L'art. 148 C.p.c. oblige les parties à coopérer pour établir le , lequel doit porter sur l'opportunité de procéder à une ou plusieurs expertises, sur leur nature et, le cas échéant, sur les motifs pour lesquels les parties n'entendent pas procéder par expertise commune. L'art. 233 C.p.c. prévoit que, si l'expertise est commune, les parties déterminent de concert les paramètres qu'elle doit couvrir, l'expert qui y procédera, ses honoraires et les modalités de paiement; à défaut d'entente, le tribunal tranche. L'expert commun peut exiger que ses honoraires et débours soient déposés au greffe avant la remise de son rapport; s'il ne l'exige pas, il conserve une action contre toutes les parties, qui sont alors tenues solidairement de la dette.

Les avantages sont pratiques : une seule expertise coûte moins cher, épargne au juge l'arbitrage entre deux rapports partisans et assure une certaine impartialité. Dans Développements Pierrefonds inc. c. Ville de Montréal, 2020 QCCA 428, la Cour d'appel a reconnu que l'expertise commune limite la possibilité d'une partie de contester le fruit du travail de l'expert, mais a souligné que la contrainte pèse également sur l'autre partie et que le législateur a délibérément accordé au juge de gestion le pouvoir de l'imposer au nom des coûts et de l'efficacité.

La Cour d'appel a néanmoins tracé une limite ferme pour les litiges techniques. Dans Webasto c. Transport TFI 6, 2019 QCCA 342, la Cour a repris l'opinion de l'auteure Geneviève Cotnam, depuis nommée juge à la Cour, selon laquelle, lorsque l'expertise porte sur une question hautement technique ou sur un sujet où s'opposent plusieurs écoles de pensée, le tribunal a avantage à bénéficier de l'éclairage des experts mandatés par chacune des parties. Plus un dossier est complexe, plus la présence d'experts de part et d'autre est justifiée. Imposer un expert commun dans un tel cas risque de lui transférer la charge de décider du litige au lieu et place du juge. St-Louis c. La Presse ltée, 2021 QCCA 1782, ajoute que les parties doivent se prononcer par écrit sur l'expertise commune dès l'étape du protocole de l'instance.

La responsabilité médicale relève de l'exception : les notes de cours rapportent que l'expertise commune ne se produit pas en pratique dans ces litiges, où les questions sont techniques et les écoles de pensée réelles.

L'expert désigné par le tribunal et la concertation des experts

L'art. 234 C.p.c. permet au tribunal, à tout moment de l'instance et même d'office, d'ordonner une expertise par une ou plusieurs personnes qualifiées qu'il désigne, s'il l'estime nécessaire pour trancher le litige. Le tribunal précise la mission, donne les instructions nécessaires, fixe le délai du rapport et statue sur les honoraires. Les notes de cours se bornent à rappeler que ce pouvoir existe; il offre un correctif lorsque les experts des parties ont laissé le tribunal sans base utilisable de décision.

Une technique plus souple est la , parfois désignée par le terme anglais « hot-tubbing ». Une fois les rapports échangés, on encourage les experts à se consulter et à s'entendre sur le plus grand nombre possible de données, afin que l'instruction se concentre sur les véritables désaccords.

Le paiement de l'expert en fonction du résultat

L'expert qui accepte de n'être payé que si la partie qui l'a retenu obtient gain de cause a un intérêt financier dans l'issue du litige, alors que le désintéressement est précisément ce que le tribunal attend de lui. Les tribunaux québécois ont néanmoins refusé d'adopter une règle d'exclusion automatique.

Dans Trudeau c. Pellemans, 2006 QCCS 199, l'expert de la demanderesse, le Dr Bossé, a admis d'emblée en contre-interrogatoire qu'il ne serait payé que si le jugement était favorable à la demande, et l'avocat du défendeur a ajouté qu'au cours des quinze dernières années il avait témoigné dans 58 dossiers en demande et seulement 2 en défense. La juge Trahan a reconnu que la question était sérieuse, puisqu'elle touchait à l'impartialité et à l'indépendance de l'expert, et donc à l'intégrité de l'administration de la justice. L'expert a expliqué qu'il exigeait ses honoraires lorsque les demandeurs étaient fortunés et qu'il y renonçait pour les moins fortunés, qui sans lui ne pourraient faire valoir leurs droits. Le tribunal a vu en lui un homme indépendant d'esprit, motivé par l'engagement social plutôt que par le gain, a qualifié son témoignage de travail pro bono et a conclu que l'entente n'entachait ni sa crédibilité ni la valeur probante de son témoignage. Le rapport de 58 contre 2 ne permettait pas nécessairement de conclure à un parti pris; chaque cas est un cas d'espèce.

Fillion c. Cantin, 2012 QCCS 2666, s'est montré plus réservé. Renoncer à ses honoraires pour des motifs humanitaires en cas de rejet du recours est louable, mais accepter d'être payé seulement en cas de jugement favorable peut affecter la crédibilité, comme l'avaient signalé les auteurs Martin Dallaire et Pierre Lortie, depuis nommés juges. Le tribunal a noté que la juge Trahan n'y avait vu aucun inconvénient après avoir interrogé l'expert sur ses motivations, et a conclu que tout dépend de la façon dont témoigne l'expert. Celui-ci est là pour éclairer le tribunal et non pour défendre une cause, si empathique soit-elle.

Les deux décisions dégagent une règle de travail : la n'a pas été traitée comme un motif de rejet pur et simple de l'expertise, mais comme un fait qui touche la crédibilité et la valeur probante, à soulever en contre-interrogatoire et à apprécier avec l'ensemble de la conduite de l'expert, y compris le ton du rapport, les concessions faites et le traitement des données contraires.

Le médecin traitant comme témoin

Le médecin traitant connaît le patient, détient des renseignements confidentiels, a souvent posé le diagnostic même que le litige met en cause et peut être le seul spécialiste de la province capable de donner une opinion. Deux cas de figure doivent être distingués.

Le médecin témoigne pour son patient

Le guide du Collège des médecins recommande la prudence. Le médecin qui agit comme expert pour son patient doit préserver la relation thérapeutique et respecter le entourant les informations échangées dans ce cadre. Le guide lui recommande donc un devoir de réserve : restreindre l'échange d'informations aux seules données nécessaires au mandat d'expertise et protéger la confidentialité des autres renseignements recueillis dans le cadre des soins.

Véronneau c. Girouard, 2021 QCCS 1704, montre comment les tribunaux traitent l'objection. Les défendeurs contestaient la capacité du Dr Shevell d'agir comme expert des demandeurs, puisqu'il était aussi le médecin traitant de l'enfant, rencontré à huit reprises depuis sa naissance. Ils citaient un article de l'expert lui-même sur l'incompatibilité des deux rôles et soutenaient qu'il avait intérêt à confirmer son premier diagnostic, posé sans le rapport de pathologie du placenta. L'expert a répondu que, parmi les mille familles qui le consultent chaque année, il n'aurait pas reconnu l'enfant ni ses parents.

Le tribunal a raisonné en trois temps. Le fait qu'il soit préférable, de manière générale, de ne pas combiner ces rôles ne signifie pas qu'un biais existe forcément. Le très petit nombre de spécialistes pouvant agir comme experts au Québec dans le domaine pertinent oblige à envisager ce double rôle afin de ne pas nuire indûment à l'enfant. La situation n'était pas idéale, mais les demandeurs disposaient d'un choix très limité d'experts qualifiés, et les rapports et le témoignage ne relevaient ni de la complaisance ni de la défense d'intérêts propres. Le médecin a été autorisé à agir.

Le médecin témoigne contre son patient

La situation inverse se heurte à une interdiction déontologique directe. L'art. 66 du Code de déontologie des médecins prévoit que le médecin doit, sous réserve des lois existantes, s'abstenir d'agir à titre de médecin pour le compte d'un tiers dans un litige à l'encontre de son patient. Le guide du Collège explique la règle par la nécessité de préserver le lien thérapeutique : sauf situations exceptionnelles, le médecin traitant doit éviter d'agir comme évaluateur ou expert dans un litige impliquant son patient, rôle incompatible tant avec l'objectivité recherchée lors de l'expertise qu'avec une saine relation thérapeutique. La préoccupation est double : la confidentialité des renseignements du patient, et le droit de la partie adverse à une défense pleine et entière, qui peut exiger ces renseignements.

Centre hospitalier universitaire Sainte-Justine c. A.P., 2022 QCCS 4033, confirmé par 2023 QCCA 58, applique la règle dans un cas difficile. Un enfant de cinq ans était plongé dans un profond coma à la suite d'un arrêt cardiovasculaire prolongé. L'hôpital demandait l'autorisation de retirer le tube endotrachéal et de prodiguer ensuite un niveau de soins minimal, manoeuvre susceptible d'entraîner la mort; les parents s'y opposaient. L'hôpital a demandé à faire entendre le Dr Toledano, médecin traitant et auteur du plan de soins, à titre d'expert en pédiatrie intensiviste, et les parents ont objecté qu'un médecin traitant n'avait pas l'indépendance requise et que le Code de déontologie et le guide interdisaient ce témoignage.

Le tribunal a refusé de suivre ce raisonnement. La décision de permettre ou non à un expert de témoigner malgré son intérêt dans le litige ou son rapport avec une partie dépend de leur importance et des faits, et la notion d'apparence de parti pris n'est pas pertinente à ce stade. La question est de déterminer si la relation de l'expert avec une partie ou son intérêt fait en sorte qu'il ne peut ou ne veut s'acquitter de sa principale obligation envers le tribunal, soit lui apporter une aide juste, objective et impartiale. Le Code de déontologie et le guide ne constituent pas des obstacles dirimants dans des circonstances comme celles de l'espèce. Les notes de cours ajoutent qu'il pourrait en être de même du psychiatre traitant dans le contexte d'une ordonnance de garde.

Lues ensemble, les deux décisions établissent un critère fonctionnel : ni la relation thérapeutique ni la règle déontologique n'excluent automatiquement le médecin traitant, et le tribunal se demande si le médecin peut et veut le servir plutôt qu'une partie, en pesant la disponibilité d'autres experts et le contenu de la preuve effectivement offerte.

L'immunité de l'expert

La question de savoir si l'expert peut être poursuivi par la personne lésée par son rapport reçoit au Québec une réponse établie : l'expert jouit d'une immunité relative et non absolue. Cette immunité existe pour qu'il puisse s'exprimer en toute franchise sans crainte d'une poursuite ultérieure en dommages. Elle se perd lorsque l'expert sort de son mandat ou manque aux exigences d'objectivité et de rigueur qui définissent son rôle.

Audet c. Landry, J.E. 2009-1472 (C.S.), illustre la perte de l'immunité. L'expert avait qualifié de fraude la conduite du demandeur, un ami, en affirmant qu'il prétendait avoir fait quelque chose qu'il n'avait finalement pas fait. Le demandeur a poursuivi, alléguant que le traitement de fraudeur avait détruit sa vie. Le tribunal a jugé que l'expert avait outrepassé son mandat, puisque c'est au juge de déterminer s'il y a eu fraude, et a conclu à un manque d'objectivité et d'impartialité. L'expert a plaidé son immunité, sans succès. Au paragraphe 65, le tribunal décrit l'expert comme un , participant au processus judiciaire et non simple personne engagée par une partie, qui doit rester dans le cadre de son mandat et ne pas usurper les fonctions du juge. Les notes de cours ajoutent que l'avocat aurait dû faire retirer le mot du rapport avant son dépôt. La Cour d'appel a confirmé la responsabilité tout en réduisant l'indemnité à 190 000 $, et la Cour suprême du Canada a refusé d'entendre l'affaire.

Fortier c. Lavoie, 2012 QCCA 754, étend le principe au médecin qui rédige pour un assureur public. L'expertise de la médecin pour la Société de l'assurance automobile du Québec (SAAQ) concluait à l'absence de séquelles; une seconde expertise de la SAAQ a conclu le contraire. Indemnisée, la personne a poursuivi la première experte pour le préjudice causé par le délai, et les tribunaux ont conclu que l'expertise ne respectait pas les . Au paragraphe 12, la Cour d'appel affirme qu'il n'est pas nécessaire de recourir à un expert pour savoir qu'un rapport doit être objectif et rigoureux, que les données rapportées doivent être exactes et pertinentes et que les faits mettant en doute la probité d'une personne doivent avoir été vérifiés avec soin. Au paragraphe 18, elle ajoute que rédiger un rapport d'expertise avec objectivité et rigueur ne participe pas de l'exercice de la médecine; l'exigence est la même pour toute discipline.

J.S. c. Lamontagne, 2016 QCCS 3758, confirmé par 2019 QCCA 377, montre l'immunité jouant en faveur de l'expert. Deux ex-conjoints avaient mandaté ensemble une psychologue pour une expertise psychosociale dans leur litige sur la garde, et l'une des parties, avocate, a poursuivi la psychologue en responsabilité professionnelle, alléguant du stress, des revers financiers et une atteinte à sa réputation. L'action a été rejetée. Le professionnel engage sa responsabilité s'il commet une faute dans l'exécution de son mandat, appréciée selon le professionnel raisonnablement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances, et son obligation est de moyens. Puisque la psychologue était poursuivie pour un mandat accompli comme expert, une autre notion s'ajoutait : l'expert bénéficie d'une immunité relative afin de pouvoir s'exprimer en toute franchise. La psychologue s'était exprimée de façon juste, professionnelle et pondérée, et ne pouvait être taxée de propos diffamatoires pour le seul motif que ses conclusions ne faisaient pas paraître la demanderesse aussi bien qu'elle l'espérait. G.C. c. Brahm, 2020 QCCS 1844, confirmé par 2021 QCCA 303, examiné plus loin, est cité dans le même sens; l'expert, un psychiatre, y était sorti de son domaine.

Les éléments peuvent se résumer en un court test :

L'expert ne peut être poursuivi pour une opinion honnêtement formée dans le cadre de son mandat, même défavorable.
L'immunité cède lorsque l'expert excède son mandat, usurpe la fonction du juge (par exemple en qualifiant une conduite de fraude) ou manque d'objectivité et de rigueur.
La norme d'objectivité et de rigueur est une norme judiciaire, commune à toutes les disciplines, que le juge peut appliquer sans preuve d'expert.

Exemple appliqué : la seule experte qualifiée

Un patient poursuit un radiologiste pour ne pas avoir détecté une lésion sur un examen d'imagerie. La seule neuroradiologiste pédiatrique disposée à agir pour le patient est la spécialiste qui suit l'enfant depuis le diagnostic, et elle a accepté de renoncer à ses honoraires si le recours échoue. Le rapport du radiologiste expert de la défense affirme que l'avocat du demandeur « a manipulé les images » et que le recours est « une tentative d'extorsion ».

Selon Véronneau c. Girouard et Sainte-Justine c. A.P., l'objection tirée de la qualité de médecin traitant n'exclut pas automatiquement l'experte : le tribunal se demandera si elle peut et veut l'aider avec justice, tiendra compte de la rareté des spécialistes qualifiés et scrutera le rapport à la recherche de complaisance. Selon Trudeau c. Pellemans et Fillion c. Cantin, la rémunération au résultat est un sujet légitime de contre-interrogatoire mais n'exclut pas le témoignage. L'expert de la défense, lui, est sorti de son mandat et s'est prononcé sur des questions de probité qui appartiennent au juge. Selon Audet c. Landry et Fortier c. Lavoie, ces passages seront écartés, risquent de discréditer tout le rapport et exposent l'expert à une poursuite en dommages contre laquelle l'immunité relative ne le protégera pas.

L'arrêt Roberge c. Bolduc et ses suites

La question de l'immunité en amène une plus large : lorsqu'un expert témoigne qu'un professionnel a agi comme tous ses confrères l'auraient fait, le tribunal est-il tenu de conclure à l'absence de faute? La Cour suprême du Canada y a répondu dans Roberge c. Bolduc, [1991] 1 R.C.S. 374, parfois cité sous le nom d'affaire Dorion.

Les principes de l'arrêt

Un acheteur éventuel demande à son notaire d'examiner les titres du vendeur. Le notaire y trouve un vice et déconseille l'achat. L'acheteur se retire, est poursuivi en dommages par le vendeur pour ne pas avoir honoré son engagement d'acheter, et met à son tour son notaire en cause. Le notaire établit par expertise que tous les notaires du Québec auraient donné le même conseil à l'époque. Une conclusion de faute condamnerait donc la pratique de toute la profession, ce qui explique que l'affaire ait été portée jusqu'à la Cour suprême.

La Cour accepte que le notaire a agi en conformité avec la pratique notariale générale, laquelle aurait conclu à l'époque à l'existence d'un vice dans le titre du vendeur malgré le jugement conférant la propriété à la Caisse. Elle juge néanmoins qu'il ne suffit pas de suivre la pratique professionnelle courante pour échapper à sa responsabilité; il faut que le caractère raisonnable de cette pratique puisse être démontré. Le juge de première instance reste l'arbitre final et n'est pas lié par le témoignage des experts. Les tribunaux ont le pouvoir discrétionnaire d'apprécier la responsabilité malgré une preuve non contredite de la pratique courante à l'époque. La norme demeure celle du professionnel raisonnable placé dans les mêmes circonstances. Le fait qu'un professionnel ait suivi la pratique de ses pairs peut constituer une forte preuve d'une conduite raisonnable et diligente, mais ce n'est pas déterminant. Si la pratique n'est pas conforme à l'obligation générale d'agir raisonnablement, le professionnel qui y adhère peut, selon les faits, engager sa responsabilité. Le défaut du notaire de prendre en considération l'effet de la constituait une faute, même s'il avait suivi la pratique de l'époque.

La justification est institutionnelle. Une décision contraire aurait remis aux professions le pouvoir de définir ce qui est raisonnable, alors que cette appréciation appartient aux tribunaux.

Les réactions de la doctrine

La profession notariale a réagi vivement. Yvan Desjardins, dans la Revue du Notariat en 1992, a soutenu que la Cour suprême, bien qu'elle affirme le contraire à plusieurs reprises, avait en substance jugé que l'erreur de droit constitue nécessairement une faute, transformant ainsi l' du conseiller juridique en obligation de résultat ou de garantie; il qualifiait la conséquence de grave, très grave. Il est revenu sur le sujet dans une contribution de 2007 sur les suites de l'affaire Dorion, et P.-Y. Marquis a examiné les conséquences de l'arrêt sur la pratique notariale et sur l'examen des titres dans les Cours de perfectionnement du notariat en 1992.

La Cour d'appel, dans Sasseville c. Bonneville, 1991 CanLII 2780, a ajouté la proposition inverse, avec une certaine prudence : il faut probablement convenir que le notaire qui ne suit pas la pratique professionnelle courante n'échappe pas non plus à sa responsabilité. La conformité à la pratique n'est donc ni un bouclier complet ni un élément sans portée, et s'en écarter n'offre pas davantage de refuge.

L'impact sur les autres professionnels

Le principe a migré au-delà du notariat. Dans Compagnie mutuelle d'assurances Wawanesa c. GMAC Location ltée, 2005 QCCA 197, la Cour d'appel a jugé que la preuve, par un assureur, de la conformité de sa décision à la pratique de l'ensemble des assureurs ne clôt pas l'examen : la preuve d'une pratique générale d'un milieu n'est pas synonyme de son caractère raisonnable, que le juge doit encore trancher.

En responsabilité médicale, Stunell c. Pelletier, [1999] R.J.Q. 2863 (C.S.), a appliqué le même raisonnement à un obstétricien-gynécologue qui avait accepté de s'occuper d'un grain de beauté plutôt que de référer la patiente, avec pour résultat une mort qui aurait pu être évitée. L'opinion de l'expert de la défense selon laquelle la majorité des gynécologues n'auraient pas consigné le grain de beauté au dossier n'a pas aidé : si la majorité des gynécologues avaient agi comme le défendeur, ils auraient été tout aussi fautifs que lui, et, selon Dorion c. Roberge, le caractère raisonnable de la pratique devait être démontré.

La Cour d'appel a ensuite freiné ce que les notes de cours décrivent comme une tendance lourde des tribunaux à taper sur les doigts des professionnels. Dans Leduc c. Soccio, 2007 QCCA 209, un employé congédié sur la base d'une expertise psychiatrique le décrivant comme dangereux reprochait au psychiatre de ne pas avoir agi comme un psychiatre prudent et diligent. La juge de première instance a rejeté les deux expertises et, s'appuyant sur Roberge c. Bolduc, a néanmoins conclu au caractère déraisonnable de la conduite du psychiatre sur la base de sa propre appréciation. La Cour d'appel, aux paragraphes 75 à 82, a infirmé : contrairement à la pratique notariale, que le juge peut évaluer avec une connaissance équivalente à celle de la profession, la psychiatrie échappe à la compétence du juge, et, ayant écarté les deux expertises, la juge ne disposait plus d'aucune base pour définir la norme. L'action aurait dû être rejetée.

La limite de la prudence élémentaire

Hébert c. Centre hospitalier affilié universitaire de Québec, Hôpital de l'Enfant-Jésus, 2011 QCCA 1521, a affiné l'équilibre. Un technologue avait remis au médecin le mauvais liquide à injecter. La question devenait de savoir si l'omission du médecin de vérifier en double le produit, vérification que les praticiens omettaient généralement, constituait une pratique déraisonnable. La Cour d'appel, rappelant que Roberge c. Bolduc avait ouvert une brèche dans la muraille défensive qui se dressait contre un réclamant, s'est tournée vers Ter Neuzen c. Korn, 1995 CanLII 72 (CSC). Au paragraphe 51, la Cour suprême conclut que, si une pratique médicale comporte des questions complexes, scientifiques ou hautement techniques qui dépassent la compréhension ordinaire d'un juge ou d'un jury, ceux-ci ne peuvent conclure qu'une pratique courante constitue de la négligence; par exception, si une pratique courante ne s'accompagne pas des précautions évidentes et raisonnables à la portée d'un juge des faits ordinaire, le praticien qui s'y est simplement conformé ne bénéficie d'aucune excuse.

La Cour d'appel en a tiré, dans Hébert, une présomption de travail : ce que tout le monde fait est présumé constituer une pratique raisonnable, et le juge ne peut aller à l'encontre de cette présomption que lorsqu'une norme élémentaire de prudence, facilement comprise par le profane, est en jeu. Dans ce domaine, le gros bon sens gouverne. La Cour a conclu que le médecin n'avait commis aucune faute, puisqu'il avait respecté la pratique et que cette pratique était raisonnable. Watters c. White, 2012 QCCA 257, et, en Ontario, Samms v. Moolla, 2019 ONCA 220, vont dans le même sens.

Deslauriers et Préville-Ratelle résument la conciliation dans la Collection de droit 2022-2023 : la conformité avec la pratique devrait normalement exclure tout reproche de négligence, et sur le terrain de la technique et des règles de l'art le juge doit s'incliner, ne pouvant puiser à même ses propres connaissances; il garde en revanche ses prérogatives à l'égard des comportements qui relèvent de la plus élémentaire prudence.

L'idée est antérieure à Roberge. Dans G. v. C., [1960] B.R. 161, le fait qu'on ne comptait pas les pinces hémostatiques dans les hôpitaux de Québec en 1950 ne pouvait excuser l'omission d'une précaution que la plus élémentaire prudence indiquait. Dans Suite c. Cooke, EYB 1993-86781 (C.S.), confirmé par 1995 CanLII 4836 (QC CA), la consultation du rapport de pathologie après une ligature des trompes a été jugée une règle de l'art et le seul moyen de s'assurer de la réussite de l'intervention; le tribunal s'est inquiété de la preuve que les gynécologues d'un département ne le faisaient pas systématiquement et a qualifié l'omission de faute, quelle que soit l'habitude locale.

Deux décisions bouclent la boucle avec la question de l'immunité. Dans Fortier c. Lavoie, la Cour d'appel a distingué Leduc c. Soccio : la juge de première instance n'avait pas improvisé mais s'était fondée sur des règles de l'art mises en preuve, et de toute façon l'exigence qu'un rapport d'expertise soit objectif, rigoureux et exact relève du processus judiciaire lui-même. Dans G.C. c. Brahm, le tribunal a jugé qu'il n'a pas besoin d'un rapport d'expert pour déterminer qu'un vétérinaire n'est pas compétent pour rédiger un testament et, par le même raisonnement, a conclu qu'un psychiatre traitant une partie pour dépression et anxiété n'était pas compétent pour formuler une recommandation sur la garde et les droits d'accès, acte réservé aux travailleurs sociaux et aux psychologues, comme le psychiatre l'a lui-même admis.

La jurisprudence a donc minimisé la brèche de Roberge. Le juge n'est jamais lié par une expertise, mais il ne peut se prononcer sur une pratique technique qui échappe à ses connaissances, et sans expertise recevable sur une telle pratique l'action doit être rejetée. Les connaissances propres du juge suffisent lorsque la pratique contrevient à une prudence élémentaire que le profane peut saisir, et lorsque la question porte sur la qualité du rapport d'expertise lui-même.

Liste de vérification pratique

Protocole de l'instance et choix de l'expert

Traiter de la question de l'expertise commune dans le protocole de l'instance (art. 148 C.p.c.) et consigner par écrit les motifs de son rejet (St-Louis c. La Presse).
En cas d'expertise commune, fixer les paramètres, l'expert et les honoraires par entente ou par ordonnance (art. 233 C.p.c.).

Modalités de rémunération

Divulguer toute entente de rémunération au résultat et préparer l'expert à l'expliquer avec candeur (Trudeau c. Pellemans).

Médecin traitant

Lorsque le médecin traitant témoigne pour son patient, documenter la rareté des autres experts et limiter la divulgation à ce que le mandat exige (Véronneau c. Girouard).
Lorsqu'une partie veut faire entendre le médecin traitant contre son patient, appliquer le critère fonctionnel de Sainte-Justine c. A.P. et vérifier l'art. 66 du Code de déontologie des médecins.

Rapport d'expertise et immunité

Retirer de tout rapport les affirmations qui qualifient juridiquement une conduite (fraude, négligence, malhonnêteté) ou qui excèdent le champ de compétence de l'expert (Audet c. Landry; G.C. c. Brahm).

Pratique courante et faute

Lorsque la défense plaide la conformité à la pratique courante, déterminer si la précaution en cause est technique (le juge s'incline, Leduc c. Soccio) ou relève de la prudence élémentaire (le juge peut conclure au caractère déraisonnable de la pratique, Hébert, Ter Neuzen, G. v. C., Suite c. Cooke).

Glossaire

Auxiliaire de la justiceauxiliary of justice: Qualité de l'expert en tant que participant au processus judiciaire, tenu de rester dans son mandat et de ne pas usurper les fonctions du juge.
Chose jugéeres judicata: Autorité d'un jugement définitif; le défaut du notaire d'en tenir compte constituait la faute retenue dans Roberge c. Bolduc.
Concertation des expertsexpert conferencing: Pratique consistant à faire se consulter les experts adverses après la remise de leurs rapports afin de réduire les désaccords.
Expert désigné par le tribunalcourt-appointed expert: Personne qualifiée désignée par le tribunal en vertu de l'art. 234 C.p.c., avec une mission, un délai et des honoraires fixés.
Expertise communejoint expert opinion: Expertise confiée par l'ensemble des parties, qui s'entendent sur ses paramètres, sur l'expert et sur ses honoraires (art. 233 C.p.c.).
Immunité relativerelative immunity: Protection qui permet à l'expert de s'exprimer en toute franchise sans craindre une poursuite en dommages, pourvu qu'il demeure dans son mandat et respecte les exigences d'objectivité et de rigueur.
Médecin traitanttreating physician: Médecin lié au patient par une relation thérapeutique, par opposition à l'expert indépendant retenu uniquement pour donner une opinion.
Obligation de moyensobligation of means: Engagement du professionnel d'agir comme le ferait un professionnel raisonnablement prudent et diligent, sans garantir le résultat.
Pratique professionnelle courantecommon professional practice: Manière dont les membres d'une profession agissent généralement; preuve forte mais non concluante d'une conduite raisonnable.
Protocole de l'instancecase protocol: Document que les parties doivent coopérer à établir dès le début de l'instance; il doit traiter de l'opportunité de procéder par expertise et des motifs pour lesquels les parties n'entendent pas recourir à une expertise commune (art. 148 C.p.c.).
Prudence élémentaireelementary prudence: Niveau de précaution ordinaire qu'un profane peut reconnaître sans l'aide d'un expert; domaine dans lequel le juge peut conclure qu'une pratique courante est déraisonnable.
Règles de l'artrules of the art: Normes professionnelles reconnues en fonction desquelles les actes du professionnel, y compris la rédaction d'un rapport d'expertise, sont évalués.
Rémunération au résultatcontingent fee: Entente selon laquelle l'expert n'est payé que si la partie qui l'a retenu obtient gain de cause; un fait qui touche la crédibilité et la valeur probante plutôt qu'un motif d'exclusion automatique.
Secret professionnelprofessional secrecy: Devoir de confidentialité du médecin, qui contraint le médecin traitant agissant comme expert.

Références et lectures complémentaires

Code de procédure civile : art. 148, 233, 234.
Code de déontologie des médecins, RLRQ c M-9, r 17 : art. 66.
Collège des médecins du Québec, La médecine d'expertise : guide d'exercice, 2021, p. 13 et 25.
Jurisprudence retenue : Développements Pierrefonds inc. c. Ville de Montréal, 2020 QCCA 428; Webasto c. Transport TFI 6, 2019 QCCA 342; St-Louis c. La Presse ltée, 2021 QCCA 1782; Trudeau c. Pellemans, 2006 QCCS 199; Fillion c. Cantin, 2012 QCCS 2666; Véronneau c. Girouard, 2021 QCCS 1704; Centre hospitalier universitaire Sainte-Justine c. A.P., 2022 QCCS 4033, conf. par 2023 QCCA 58; Audet c. Landry, J.E. 2009-1472 (C.S.); Fortier c. Lavoie, 2012 QCCA 754; J.S. c. Lamontagne, 2016 QCCS 3758, conf. par 2019 QCCA 377; G.C. c. Brahm, 2020 QCCS 1844, conf. par 2021 QCCA 303; Roberge c. Bolduc, [1991] 1 R.C.S. 374; Sasseville c. Bonneville, 1991 CanLII 2780 (C.A.); Compagnie mutuelle d'assurances Wawanesa c. GMAC Location ltée, 2005 QCCA 197; Stunell c. Pelletier, [1999] R.J.Q. 2863 (C.S.); Leduc c. Soccio, 2007 QCCA 209; Hébert c. Centre hospitalier affilié universitaire de Québec, Hôpital de l'Enfant-Jésus, 2011 QCCA 1521; Watters c. White, 2012 QCCA 257; Ter Neuzen c. Korn, 1995 CanLII 72 (CSC); Samms v. Moolla, 2019 ONCA 220; G. v. C., [1960] B.R. 161; Suite c. Cooke, EYB 1993-86781 (C.S.), conf. par 1995 CanLII 4836 (QC CA).
Doctrine : Yvan Desjardins, « L'effet de la chose jugée et l'examen des titres, ou la responsabilité notariale selon la Cour suprême », (1992) 94 R. du N. 283; Yvan Desjardins, « Les suites de l'affaire Dorion », dans Brigitte Lefebvre (dir.), Mélanges Roger Comtois, Montréal, Thémis, 2007, 271; P.-Y. Marquis, « L'affaire Dorion : les conséquences du jugement de la Cour suprême sur la pratique notariale et sur l'examen des titres », (1992) 1 C.P. du N. 1; Patrice Deslauriers et Emmanuel Préville-Ratelle, « Commentaires généraux », dans Collection de droit 2022-2023, vol. 5, Responsabilité; Geneviève Cotnam, citée dans Webasto c. Transport TFI 6; Martin Dallaire et Pierre Lortie, cités dans Fillion c. Cantin.

Avertissement

Cet article est présenté à titre informatif seulement et ne constitue pas un avis juridique. Le droit civil québécois peut évoluer par voie législative et jurisprudentielle. Pour toute situation particulière, consultez un avocat ou un notaire qualifié au Québec.

Dans cet article

Dans cette série