La preuve d'expert en responsabilité médicale : fardeau de preuve et rôle de l'expert

Aperçu

Un recours en responsabilité médicale est tranché par un juge qui, dans la quasi-totalité des cas, n'a aucune formation médicale. Le demandeur doit prouver que le médecin s'est écarté du standard du praticien raisonnablement prudent, et cet écart ne se mesure qu'en fonction des usages de la profession. La preuve d' ( evidence) est donc le canal par lequel le tribunal apprend ce que les exigeaient. Cette leçon, la quatrième de la série sur la responsabilité médicale, expose le et le , explique pourquoi les tribunaux tiennent l'expertise pour une quasi-nécessité en responsabilité professionnelle, décrit la mission que le Code de procédure civile confie à l'expert et analyse les trois qualités que toute expertise doit présenter : elle doit être utile et pertinente, compétente, et objective et impartiale. Elle se termine par les critiques que certains juges ont adressées aux experts qui confondent leur mission avec la défense d'une cause. La cinquième note de la série poursuit avec les problèmes pratiques du témoin expert et la question de l'immunité.

Objectifs d'apprentissage

Énoncer le fardeau et le degré de preuve prévus aux art. 2803 et 2804 CCQ et les appliquer à un recours en responsabilité médicale.
Expliquer pourquoi le juge demeure l'arbitre final même lorsque des experts témoignent, et situer ce principe dans l'arrêt Roberge c. Bolduc et à l'art. 238 du Code de procédure civile.
Évaluer une expertise en fonction des exigences d'utilité et de pertinence, de compétence, et d'objectivité et d'impartialité, à l'aide de la jurisprudence qui illustre chaque défaillance.

Fardeau et degré de preuve

Les règles générales du Code civil

La responsabilité médicale obéit aux règles ordinaires de la preuve civile. L'art. 2803 CCQ impose à celui qui veut faire valoir un droit de prouver les faits qui soutiennent sa prétention, et à celui qui prétend qu'un droit est nul, a été modifié ou est éteint de prouver les faits sur lesquels sa prétention est fondée. Le patient supporte donc le fardeau d'établir la faute, le préjudice et le lien de causalité. Le médecin qui soulève un moyen de défense, par exemple la conduite fautive du patient, supporte le fardeau de prouver les faits qui le sous-tendent.

L'art. 2804 CCQ fixe le degré de preuve : la preuve qui rend l'existence d'un fait plus probable que son inexistence est suffisante, à moins que la loi n'exige une preuve plus convaincante. C'est la . Le patient n'a pas à éliminer toute explication alternative d'un mauvais résultat, mais doit démontrer que l'explication impliquant une faute est plus probable que celles qui n'en impliquent aucune.

Les faits contestés sont souvent prosaïques plutôt que scientifiques. Dans Roy c. Mout, 2013 QCCS 161, les parties ne s'entendaient pas sur qui avait donné congé à la patiente et quand, point que les expertises laissaient en suspens. Les événements remontant à plus de quatorze ans, la Cour supérieure a permis aux demandeurs de voir des photographies d'époque des trois défenderesses afin de rafraîchir leur mémoire, sous réserve d'une ordonnance de non-publication. Le fardeau de l'art. 2803 CCQ s'attache à chaque fait pertinent, et prouver qui a fait quoi peut être aussi difficile que prouver les règles de l'art.

Le seuil en matière médicale

Les règles générales prennent une couleur particulière parce que l'obligation du médecin est une . La preuve de l'échec du traitement ne suffit pas; le patient doit prouver que la conduite du médecin s'est située en deçà du standard du médecin raisonnablement prudent placé dans les mêmes circonstances. Dans Kastner c. Royal Victoria Hospital, J.E. 2000-92 (C.S.), confirmé par J.E. 2002-711 (C.A.), la Cour supérieure a jugé que la responsabilité médicale ou hospitalière n'existe que lorsqu'il y a preuve claire d'une erreur manifeste dans un diagnostic conduisant à une erreur dans le traitement ou à l'absence de traitement.

Cette formulation doit se lire en gardant à l'esprit l'art. 2804 CCQ. Le demandeur reste tenu à la prépondérance des probabilités et non à une norme plus élevée. Ce que Kastner souligne, c'est le contenu de ce qui doit être prouvé : un écart réel par rapport à la pratique reconnue, démontré assez clairement pour qu'un tribunal sans formation médicale puisse le constater. Les présomptions de fait de l'art. 2849 CCQ peuvent aider, mais elles ne dispensent pas le demandeur de démontrer ce qu'un médecin prudent aurait fait. Cette démonstration passe presque toujours par la preuve d'expert.

Le rôle de l'expertise et des usages professionnels

Le juge demeure l'arbitre final

Une définition cynique tirée de la doctrine américaine décrit l'expert comme une personne absente lors de l'incident mais qui, moyennant les honoraires appropriés, se fera un plaisir d'imaginer comment il s'est produit. Elle saisit la tension à gérer : le tribunal a besoin du savoir de l'expert, alors que celui-ci est retenu et payé par une partie.

La Cour suprême du Canada a répondu à cette tension dans Roberge c. Bolduc, [1991] 1 R.C.S. 374. Le juge reste l'arbitre final et n'est pas lié par le témoignage des experts. Il en va particulièrement ainsi en matière de responsabilité professionnelle, où le témoignage d'un expert ne lie pas quant à la question de droit précise que le juge est appelé à trancher, cette question relevant du juge. Deux conséquences en découlent. La question de savoir si une pratique satisfait au standard juridique du professionnel raisonnablement prudent est une question de droit, et le compte rendu de l'expert sur ce que la profession fait habituellement n'en est qu'un intrant. Et un usage répandu n'est pas concluant; le tribunal peut conclure qu'une pratique courante est néanmoins négligente.

Le Code de procédure civile codifie cette position. L'art. 238 exige que le rapport de tout expert soit bref mais suffisamment détaillé et motivé pour que le tribunal soit lui-même en mesure d'apprécier les faits qu'il expose et le raisonnement qui en justifie les conclusions, et qu'il fasse mention de la méthode d'analyse retenue. Le même article prévoit que les conclusions de l'expert ne lient ni le tribunal ni les parties, à moins que celles-ci ne déclarent les accepter. L'art. 2845 CCQ complète le tableau : la du témoignage, y compris celui de l'expert, est laissée à l'appréciation du tribunal. Un corollaire pratique en découle : si le juge ne croit pas le demandeur sur les faits, le recours échoue quelle que soit la qualité du rapport, parce que l'opinion ne vaut que ce que valent ses prémisses factuelles.

Les notes de cours illustrent les pressions que subissent les experts. Un groupe de spécialistes a écrit à un collègue qui avait témoigné pour la demande dans une affaire s'étant soldée par la condamnation du médecin, s'interrogeant sur l'éthique d'agir contre une personne que l'expert connaît, ou contre un professeur de la même unité universitaire, et suggérant que de tels mandats aillent à des personnes moins impliquées. La lettre montre pourquoi les experts indépendants sont rares dans une petite communauté professionnelle, et pourquoi la loi insiste sur la primauté de la mission de l'expert envers le tribunal.

La quasi-nécessité d'une expertise

Le traité de Baudouin observe que l'utilité de l'expertise ne pose pas de problème particulier en responsabilité professionnelle, dans la mesure où le juge est généralement profane. Puisque le standard de diligence se définit par référence aux , le tribunal ne peut identifier ce standard sans la preuve d'une personne qui connaît ces usages. Dans C.L. c. St-Arnaud, 2011 QCCS 2360, confirmé par 2013 QCCA 981, la Cour supérieure a énoncé le principe directement : le comportement d'un professionnel est analysé à la lumière des règles de l'art qu'un professionnel prudent et diligent appliquerait dans les mêmes circonstances, et ce sont les experts du domaine qui éclairent le tribunal sur les us et coutumes professionnels.

La Cour d'appel du Québec a reconnu la même dépendance dans le contexte de la prescription. Dans Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (Jalbert) c. Ville de Montréal, 2019 QCCA 1435, la Cour a rappelé que la prescription ne court qu'à compter de la connaissance, par la victime, qu'une faute lui ayant causé un dommage a été commise, et que cette connaissance n'est parfois acquise que plus tard, lorsqu'une source externe confirme l'impression de la victime, notamment lorsqu'une expertise particulière est requise pour déterminer si une faute a été commise, par exemple en matière médicale. La jurisprudence comparée abonde dans le même sens : dans Sutherland c. Alatishe, 2016 NBBR 105, confirmé par 2017 CanLII 56743 (NB CA), le tribunal néo-brunswickois a jugé qu'un demandeur poursuivant un médecin doit produire le témoignage d'un expert attestant le manquement à la norme de diligence, faute de quoi le recours n'a aucune chance de succès.

Procéder sans expertise

La règle pratique est sans nuance : pas d'expertise, pas de faute. Dans Sullivan c. Aubry, 2013 QCCS 4345, une patiente reprochait à son médecin de ne pas avoir diagnostiqué son cancer à temps. Elle était représentée par avocat mais n'avait aucun rapport d'expertise, et le tribunal a conclu qu'elle ne pouvait prouver la faute sans un tel rapport. Selon la règle ordinaire de la succombance, la partie qui perd paie les frais, mais la juge a fait preuve de sympathie et a laissé les frais d'expertise à la charge de chaque partie.

Maintenir un recours après l'effondrement de la preuve d'expert est pire. Dans Guénard c. Houle, 2010 QCCS 2628, confirmé par 2012 QCCA 249, l'expert du demandeur lui-même, qui n'a rencontré le demandeur que plus de quatre ans après l'introduction de l'action, n'attribuait aucune faute au chirurgien, et les rapports en défense étaient au même effet. À l'audience, les experts ont confirmé que le chirurgien n'avait aucune responsabilité dans le choix ni l'administration de l'anesthésie. Le demandeur a néanmoins maintenu son recours. Le tribunal a déclaré la demande contre le chirurgien abusive, a conclu que la procédure avait été utilisée de manière déraisonnable et, en vertu des dispositions sur l'abus de procédure alors en vigueur, a accordé au chirurgien ses débours de déplacement prouvés plus 10 000 $ pour huit jours de revenus perdus, soit un total de 12 736,88 $.

Sous le Code actuel, l'art. 51 permet aux tribunaux, sur demande et même d'office, de déclarer qu'une demande en justice ou un autre acte de procédure est abusif. L'abus peut résulter, sans égard à l'intention, d'une demande manifestement mal fondée, frivole ou dilatoire, d'un comportement vexatoire ou quérulent, ou de l'utilisation excessive ou déraisonnable de la procédure. Un recours qui se poursuit après que tous les experts ont disculpé le défendeur entre dans cette définition.

Le rôle de l'expert

Le Code de procédure civile de 2016 a réaffirmé le rôle de l'expert en des termes qui ne laissent aucune place à la défense d'une cause. L'art. 22 prévoit que l'expert retenu par l'une des parties, commun aux parties ou commis par le tribunal a pour mission, dans une affaire contentieuse comme non contentieuse, d'éclairer le tribunal dans sa prise de décision. Cette mission prime les intérêts des parties, et l'expert doit l'accomplir avec objectivité, impartialité et rigueur.

L'art. 231 définit le but de l'expertise : éclairer le tribunal et l'aider dans l'appréciation d'une preuve en faisant appel à une personne compétente dans la discipline ou la matière concernée. L'expertise consiste, en tenant compte des faits relatifs au litige, à donner un avis sur des éléments liés à l'intégrité, l'état, la capacité ou l'adaptation d'une personne à certaines situations de fait, ou sur des éléments factuels ou matériels liés à la preuve.

Trois traits importent en matière médicale. Le devoir de l'expert est dû au tribunal et non à la partie qui le retient. L'avis doit s'ancrer dans les faits du litige, ce qui signifie que l'expert doit réellement s'en informer. Et la compétence dans la discipline concernée est une condition de la mission elle-même, et non un simple facteur de pondération. L'art. 237 donne du mordant à ces exigences : l'expert qui n'a pas les compétences requises ou qui manque gravement à ses devoirs peut, notamment lors d'une conférence de gestion, à l'initiative du tribunal ou sur demande de l'une ou l'autre des parties, être .

Les caractéristiques d'une expertise valable

Utile et pertinente

Une expertise n'est utile que lorsque le tribunal a besoin d'aide sur une matière échappant à ses propres connaissances. La frontière la plus nette est le droit lui-même. Dans Bailey v. Fasken Martineau Dumoulin, SRL, 2005 CanLII 13745 (QC CS), un recours en responsabilité contre un avocat, le tribunal a jugé qu'il n'avait pas besoin d'experts juridiques sur des questions de droit québécois ou d'interprétation contractuelle, puisqu'en vertu de l'art. 2807 CCQ, le tribunal prend du droit en vigueur au Québec. Il a toutefois ajouté que, lorsqu'un client allègue un écart par rapport à la pratique habituelle, l'opinion d'un membre expérimenté du Barreau dans le même domaine spécialisé est un élément de preuve important, parce qu'elle aide à identifier le standard de l'avocat raisonnablement compétent dans ce domaine. La même distinction vaut en médecine : l'expert se prononce sur les usages de la profession, et non sur le standard juridique que le tribunal en déduit.

La pertinence exclut aussi la preuve qui prétend faire le travail du tribunal. Dans Cardinal c. Bonnaud, 2018 QCCA 1357, les demandeurs, alléguant un manquement à l'obligation d'information concernant un contraceptif, ont déposé le rapport d'une entrevue polygraphique pour montrer que la patiente n'avait pas menti. Le juge de première instance l'a rejeté et la Cour d'appel a confirmé : le rapport ne contenait aucune information scientifique ou technique ni aucune analyse des données physiologiques observées, de sorte qu'il n'était pas suffisamment détaillé ni motivé et ne mentionnait pas sa méthode, contrairement à l'art. 238 du Code de procédure civile. L'objection de fond est que la crédibilité relève du seul juge.

Compétente

L'art. 231 du Code de procédure civile exige une personne compétente dans la discipline ou la matière concernée. La professeure Catherine Piché explique dans La preuve civile que la partie qui produit un expert doit préalablement établir cette compétence, acquise par l'étude ou l'expérience. Le scientifique, l'universitaire et le professionnel sont les témoins experts habituels, mais ce titre peut aussi être attribué à ceux qui possèdent des connaissances expérimentales particulières sur une question technique.

La compétence s'apprécie par rapport à la question précise en litige, et la jurisprudence offre des exemples qui servent d'avertissement.

L'inexpérience. Dans Gold c. Gold, [1963] C.S. 45, le demandeur a fait entendre un interne fraîchement admis qui alternait entre les fonctions d'interne et d'infirmier remplaçant. Le tribunal n'a pas été impressionné : le témoignage se limitait pour l'essentiel à une lecture et à une interprétation du dossier hospitalier, et le témoin ne prétendait pas être expert des effets des médicaments sur les fonctions cérébrales.
La méconnaissance de l'organisation locale des soins. Dans J.G. c. Nadeau, 2013 QCCS 410, confirmé par 2016 QCCA 167, demande d'autorisation d'appel à la Cour suprême rejetée, 2017 CanLII 10071 (CSC), le tribunal a écarté un expert de la demande qui affirmait qu'un prématuré aurait dû être transféré immédiatement vers un centre tertiaire. L'opinion contredisait les trois autres experts et reposait sur la prémisse erronée que l'hôpital ne disposait pas du personnel qualifié et des équipements requis. Le même expert, sans aucune idée de l'organisation des soins au Québec, estimait qu'un anesthésiste aurait dû être présent en tout temps, alors qu'une telle organisation des soins n'était pas et n'est toujours pas celle qui prévaut dans les centres hospitaliers du Québec, y compris les centres tertiaires.
La spécialité inadéquate. Dans Rondeau c. Lemay, 2014 QCCS 4154, le tribunal a jugé que l'opinion d'un spécialiste de la thrombophlébite qui ne pratiquait pas en médecine d'urgence ne devait pas fonder une règle de l'art pour les médecins n'ayant pas son degré de spécialité; S.T. c. Dubois, 2008 QCCS 1431, va dans le même sens. Dans Levine c. Mohr, 2018 QCCS 1260, trois neurochirurgiens divergeaient sur le moment où une « fièvre centrale » peut survenir. Le tribunal n'a accordé à leurs opinions qu'une valeur relative, notant que l'un d'eux n'avait cité aucune littérature scientifique et que la question relevait de la neurologie, de la médecine interne ou des maladies infectieuses plutôt que de la neurochirurgie.
La mauvaise profession. Dans C.L. c. St-Arnaud, les parties ont fait entendre des médecins pour apprécier les gestes d'infirmières. Le tribunal s'est demandé pourquoi : la profession infirmière est reconnue par le Code des professions, enseignée dans les cégeps et à l'université, et dotée de son propre corpus scientifique. Puisque ce sont les experts du domaine qui éclairent le tribunal sur les usages professionnels, l'expert approprié pour un acte infirmier est une infirmière. Le tribunal a ajouté que la pratique de faire témoigner des médecins à cette fin a un impact important sur les frais.

La partie qui retient l'expert doit l'apparier à la question. Un spécialiste éminent n'est pas compétent pour définir le standard d'un omnipraticien à l'urgence, et un médecin n'est pas le bon témoin sur les règles de l'art des soins infirmiers.

Objective et impartiale

La troisième exigence engendre le plus de contentieux. Dans Fortier c. Lavoie, 2012 QCCA 754, la Cour d'appel a fait sienne la prémisse selon laquelle un rapport d'expertise doit être objectif et rigoureux et contenir des données détaillées, précises et pertinentes, ajoutant que rédiger un rapport avec objectivité et rigueur ne participe pas de l'exercice de la médecine; cette exigence est la même pour toute discipline.

Plusieurs sources normatives convergent.

L'art. 22 du Code de procédure civile exige l'objectivité, l'impartialité et la rigueur, et subordonne les intérêts des parties à la mission d'éclairer le tribunal.
L'art. 67 du Code de déontologie des médecins impose au médecin agissant comme expert ou évaluateur de faire connaître avec objectivité et impartialité à la personne évaluée le but, les objets et les moyens de l'évaluation, et de communiquer son rapport avec objectivité, impartialité et diligence.
Le guide du Collège des médecins du Québec, La médecine d'expertise : guide d'exercice (2021), énonce que le rôle de l'expert diffère de celui du clinicien et invite l'expert à éviter la complaisance quelle que soit la partie qu'il représente, à fonder son opinion sur la pratique de la médecine, à faire preuve d'ouverture en agissant pour différentes parties et à motiver son opinion en faisant abstraction du désir d'obtenir un prochain mandat. Il s'agit de droit souple, mais il façonne les attentes à l'aune desquelles la conduite de l'expert est jugée.

Dans E.S. c. Ferenczy, 2012 QCCS 1988, le tribunal a repris les critères dégagés par le juge Rochon de la Cour d'appel dans 2842-1733 Québec inc. c. Allstate du Canada : le tribunal observe l'attitude de l'expert, s'il fait preuve de subjectivité ou d'objectivité, s'il a un intérêt dans l'affaire, et comment il aborde et discute les théories des autres experts; de façon secondaire, il examine sa réputation auprès de ses pairs.

La jurisprudence identifie des risques récurrents.

La dépendance structurelle envers un seul client. Dans Andrusiak c. Montréal (Ville de), 2014 QCCS 2949, le tribunal a rejeté un expert de la défense qui avait banalisé les événements, notant que la Ville y avait apparemment recours environ toutes les deux semaines et, sans mettre en doute son honnêteté, qu'une telle relation pouvait créer inconsciemment des dangers de partialité.
Le rapport rédigé sous la dictée du client. Dans Côté, 2006 QCCS 5748, plusieurs versions d'un rapport avaient circulé. Le tribunal s'est étonné qu'un professionnel, surspécialiste de surcroît, modifie son rapport sous la simple dictée de sa cliente, et a noté qu'interrogé à ce sujet, il n'avait pas vraiment répondu. L'expert n'est pas une marionnette.
Le refus de considérer la version de l'autre partie. Dans Dufour c. Tanios Hanna, 2018 QCCS 4434, l'expert du demandeur a rédigé ses rapports sans lire l'interrogatoire préalable du médecin défendeur, s'en tenant à la seule version du demandeur, et n'a pas modifié son approche à l'audience même après avoir reconnu que la transcription aurait été importante. Le tribunal a trouvé cela surprenant, pour ne pas dire plus, de la part d'un expert dont la mission est d'éclairer le juge avec objectivité, impartialité et rigueur, surtout lorsqu'il juge la conduite d'un autre médecin placé dans les mêmes circonstances à l'époque des événements.

Lorsque le manquement est grave, l'art. 237 permet de remplacer ou de désavouer l'expert. La Cour suprême du Canada, dans White Burgess Langille Inman c. Abbott and Haliburton Co., 2015 CSC 23, a confirmé que le manque d'indépendance et d'impartialité d'un expert joue tant sur la recevabilité que sur la valeur du témoignage, conformément au rôle de gardien des juges de première instance, et a rappelé la mise en garde du juge Binnie dans J.-L.J. selon laquelle la preuve d'expert ne doit pas être admise trop facilement au motif que ses faiblesses n'influeraient que sur son poids. Bien que White Burgess provienne d'une autre province, le principe s'accorde avec les art. 22 et 237 du Code de procédure civile.

Exemple appliqué : l'expert inadapté

Marie consulte un médecin de famille de Trois-Rivières pour des douleurs abdominales persistantes. Le médecin prescrit des analyses sanguines, n'y trouve rien d'alarmant et lui conseille de revenir si la douleur persiste. Onze mois plus tard, un autre médecin diagnostique un cancer de l'ovaire avancé. Marie poursuit le premier médecin pour retard de diagnostic.

En vertu des art. 2803 et 2804 CCQ, Marie doit prouver, selon la prépondérance des probabilités, qu'un médecin de famille raisonnablement prudent, devant ses symptômes et ses résultats à l'époque, aurait prescrit une imagerie ou l'aurait dirigée vers un spécialiste. Elle ne peut établir ce standard par son seul témoignage ni par le dossier médical. Son avocat retient un gynécologue-oncologue d'un hôpital universitaire, qui écrit que tout médecin compétent aurait prescrit une échographie dès la première visite.

Trois problèmes apparaissent. L'expert est un surspécialiste qui se prononce sur le standard d'un médecin de famille en pratique communautaire; selon Rondeau c. Lemay, cette opinion ne peut fonder une règle de l'art pour des médecins n'ayant pas son degré de spécialité. Le rapport repose entièrement sur le récit de Marie et ignore les notes cliniques et l'interrogatoire préalable du médecin, la lacune relevée dans Dufour c. Tanios Hanna. Et il n'expose aucune méthode d'analyse, contrairement à l'art. 238 du Code de procédure civile. La défense demande le désaveu de l'expert en vertu de l'art. 237 ou plaide que le rapport mérite peu de poids, et le juge, arbitre final selon Roberge c. Bolduc, demeure libre de préférer un expert qui pratique la médecine familiale. Marie aurait été mieux servie par un expert médecin de famille, informé du dossier complet, qui compare la conduite du défendeur à celle du praticien raisonnablement prudent plutôt qu'à un idéal.

L'exaspération de certains juges

Dans Gburek c. Cohen, [1988] R.J.Q. 2424 (C.A.), le juge Beauregard a observé que les causes de responsabilité médicale exigent du juge au moins assez de notions scientifiques pour apprécier des témoignages d'experts contradictoires, et a suggéré que le juge qui entreprend une telle cause ferait bien, pour tout le monde, de s'adjoindre un . Il a attribué la longueur de son propre délibéré à la difficulté d'évaluer les experts sans une telle aide, et a déploré que certains experts, même si cela est bien humain, se méprennent sur leur rôle et se croient obligés d'épouser la cause de leur client plutôt que d'exprimer une opinion objective.

La même frustration se manifeste en première instance. Dans E.S. c. Ferenczy, le tribunal a refusé de retenir le témoignage d'un chirurgien thoracique expérimenté appelé par la défense, le jugeant partial et biaisé par le ton, la démarche et la présentation, et a rappelé que l'objectivité sans partialité est un critère nécessaire à la crédibilité. Dans J.G. c. Nadeau, le tribunal a noté que l'expert de la demande avait, à plusieurs reprises, élevé le ton et s'était emporté, comportement qui n'était pas la neutralité et la pondération qu'un tribunal est en droit d'attendre. Duguay c. Desjardins, 2005 CanLII 21049 (QC CS), est cité dans le même sens, et dans C.L. c. St-Arnaud le juge n'était satisfait d'aucun des deux experts.

Rainville c. Déry, 2020 QCCS 978, illustre un conflit plus subtil. L'expert de la défense, retenu par l'entremise du fonds d'assurance responsabilité de l'Ordre des dentistes du Québec, était le adjoint de ce même Ordre, dont la mission est la protection du public. Durant le procès, il a mis ce que le tribunal a appelé son chapeau de syndic et a laissé entendre que la conclusion de l'expert adverse, que le jugement décrit comme son mentor, son collègue et son ami, s'approchait d'un procédé déloyal envers le dentiste défendeur, un confrère. Le tribunal a rejeté l'argument selon lequel sa qualité ajoutait à sa crédibilité et a qualifié cette attaque, faite en l'absence de l'autre expert, de déplacée et de nature à confirmer la réticence de certains professionnels à accepter des mandats contre l'Ordre et son fonds.

La partialité n'est pas l'apanage d'un seul camp. Le professeur Pierre Deschamps, dans un article de 1991 sur l'obligation de moyens, a reproduit l'inquiétude du chef du contentieux de l'Association canadienne de protection médicale devant un « code de perfection » chez les experts en demande : des normes appliquées au travail d'un confrère auxquelles ces experts ne pouvaient eux-mêmes toujours se conformer, de sorte qu'une erreur de jugement devenait une négligence. Le passage est le point de vue d'un assureur, mais il identifie une erreur réelle : l'expert qui mesure un confrère à l'aune de la pratique idéale plutôt que du praticien raisonnablement prudent a mal appliqué le standard juridique.

Les tribunaux savent aussi reconnaître l'expert qui remplit bien sa mission. Dans Ratelle c. Hôpital Cité de la santé de Laval, 2000 RRA 697 (C.S.), le tribunal a été impressionné par un gynécologue-obstétricien qui, contrairement à la tendance des experts à épouser la cause de la partie qui a retenu leurs services, avait tenté du mieux possible de renseigner le tribunal, ce que le tribunal a décrit comme le but même de l'expertise. Forest c. Podtetenev, 2016 QCCS 2679, est cité dans la même veine.

Liste de vérification pratique

Fardeau et degré de preuve

Identifier chaque fait que le demandeur doit prouver en vertu de l'art. 2803 CCQ : la faute, le préjudice, le lien de causalité et la chronologie des soins.
Confirmer que la preuve de chaque fait atteint la prépondérance des probabilités exigée par l'art. 2804 CCQ.

Nécessité de la preuve d'expert

Retenir un expert avant d'introduire l'action ou, au plus tard, tôt dans l'instance.
Réévaluer le recours dès que la preuve d'expert ne soutient pas la faute, afin d'éviter une en vertu de l'art. 51 du Code de procédure civile.

Utilité et pertinence

S'assurer que l'expert traite des usages de la profession et des faits, et non de questions de droit québécois connues d'office en vertu de l'art. 2807 CCQ ni de questions de crédibilité réservées au juge.

Compétence

Apparier la profession, la spécialisation et le milieu de pratique de l'expert à ceux du défendeur, y compris la connaissance de l'organisation des soins au Québec.

Objectivité et impartialité

Fournir à l'expert le dossier complet, y compris l'interrogatoire préalable et les notes cliniques de la partie adverse.
S'assurer que le rapport est rédigé par l'expert, mentionne sa méthode et est suffisamment motivé au sens de l'art. 238 du Code de procédure civile.
Dépister les conflits structurels : liens personnels, fonctions disciplinaires ou dépendance envers un seul client.
Préparer l'expert à témoigner avec neutralité et pondération et à discuter les théories des experts adverses.

Glossaire

Connaissance d'officejudicial notice: La faculté du tribunal de tenir compte du droit en vigueur au Québec sans qu'il soit prouvé (art. 2807 CCQ).
Déclaration d'abusdeclaration of abuse: La constatation par le tribunal, en vertu de l'art. 51 du Code de procédure civile, qu'une demande en justice ou un autre acte de procédure est manifestement mal fondé, frivole ou dilatoire, ou constitue une utilisation excessive ou déraisonnable de la procédure.
Degré de preuvedegree of proof: La norme de persuasion exigée; en matière civile, la preuve qui rend un fait plus probable que son inexistence suffit, à moins que la loi n'exige davantage (art. 2804 CCQ).
Expertexpert: La personne dont les services sont retenus par une partie, commune aux parties ou commise par le tribunal, dont la mission est d'éclairer le tribunal et prime les intérêts des parties (art. 22 du Code de procédure civile).
Expert indépendantindependent expert: Un expert nommé par le tribunal plutôt que retenu par une partie, comme le recommande l'arrêt Gburek c. Cohen.
Expertiseexpertise: L'avis d'une personne compétente dans une discipline, donné pour éclairer le tribunal et l'aider dans l'appréciation de la preuve (art. 231 du Code de procédure civile).
Fardeauburden of proof: L'obligation, pour la partie qui fait valoir un droit, de prouver les faits qui le soutiennent; dans un recours en responsabilité médicale, le patient supporte le fardeau de prouver la faute, le préjudice et le lien de causalité (art. 2803 CCQ).
Force probanteprobative force: Le poids que le tribunal accorde à un élément de preuve, laissé à son appréciation pour le témoignage (art. 2845 CCQ).
Obligation de moyensobligation of means: L'engagement d'employer des soins raisonnables et diligents sans garantir un résultat; l'obligation ordinaire du médecin.
Prépondérance des probabilitésbalance of probabilities: Le degré de preuve civil : la preuve qui rend l'existence d'un fait plus probable que son inexistence (art. 2804 CCQ).
Règles de l'artrules of the art: Les normes professionnelles reconnues en fonction desquelles les actes du praticien sont évalués.
Remplacé ou désavouéreplaced or disavowed: La sanction prévue à l'art. 237 du Code de procédure civile pour l'expert qui n'a pas les compétences requises ou qui manque gravement à ses devoirs.
Syndicsyndic: L'officier d'un ordre professionnel chargé des enquêtes disciplinaires, dont la mission est la protection du public.
Usages et coutumes de la professionusages and customs of the profession: Les pratiques reconnues d'une profession qui alimentent les règles de l'art et, par conséquent, le standard de diligence.

Références et lectures complémentaires

Code civil du Québec : art. 2803, 2804, 2807, 2845, 2849.
Code de procédure civile : art. 22, 51, 231, 237, 238.
Code de déontologie des médecins, RLRQ c. M-9, r. 17 : art. 67.
Collège des médecins du Québec, La médecine d'expertise : guide d'exercice, 2021.
Jurisprudence retenue : Roberge c. Bolduc, [1991] 1 R.C.S. 374; Roy c. Mout, 2013 QCCS 161; Kastner c. Royal Victoria Hospital, J.E. 2000-92 (C.S.), conf. par J.E. 2002-711 (C.A.); Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (Jalbert) c. Ville de Montréal, 2019 QCCA 1435; Sullivan c. Aubry, 2013 QCCS 4345; Sutherland c. Alatishe, 2016 NBBR 105, conf. par 2017 CanLII 56743 (NB CA); Guénard c. Houle, 2010 QCCS 2628, conf. par 2012 QCCA 249; Bailey v. Fasken Martineau Dumoulin, SRL, 2005 CanLII 13745 (QC CS); Cardinal c. Bonnaud, 2018 QCCA 1357; Gold c. Gold, [1963] C.S. 45; J.G. c. Nadeau, 2013 QCCS 410, conf. par 2016 QCCA 167; Rondeau c. Lemay, 2014 QCCS 4154; S.T. c. Dubois, 2008 QCCS 1431; Levine c. Mohr, 2018 QCCS 1260; C.L. c. St-Arnaud, 2011 QCCS 2360, conf. par 2013 QCCA 981; Fortier c. Lavoie, 2012 QCCA 754; E.S. c. Ferenczy, 2012 QCCS 1988; 2842-1733 Québec inc. c. Allstate du Canada; Andrusiak c. Montréal (Ville de), 2014 QCCS 2949; Côté, 2006 QCCS 5748; Dufour c. Tanios Hanna, 2018 QCCS 4434; White Burgess Langille Inman c. Abbott and Haliburton Co., 2015 CSC 23; Gburek c. Cohen, [1988] R.J.Q. 2424 (C.A.); Rainville c. Déry, 2020 QCCS 978; Duguay c. Desjardins, 2005 CanLII 21049 (QC CS); Ratelle c. Hôpital Cité de la santé de Laval, 2000 RRA 697 (C.S.); Forest c. Podtetenev, 2016 QCCS 2679.
Doctrine : Baudouin, La responsabilité civile, vol. 2; Catherine Piché, La preuve civile, 6e éd., Montréal, Éditions Yvon Blais, 2020; Pierre Deschamps, « L'obligation de moyens en matière de responsabilité médicale », (1991) 4 Assurances 575; Justin Murphy, "Expert Witnesses at Trial: Where are the Ethics?", (2000) 14 Geo. J. Legal Ethics 217.

Avertissement

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