Privilèges et confidentialité en matière criminelle

Aperçu

Un document peut être pertinent, fiable et utile à la défense tout en demeurant juridiquement protégé contre la communication. Cette protection peut viser la franchise des consultations juridiques, la sécurité d’une source policière ou la préparation privée d’un litige. Chaque protection possède ses conditions; invoquer la confidentialité ne suffit pas à identifier la règle applicable.

Le privilège doit être examiné avant que les renseignements circulent ou soient lus à haute voix au tribunal. Une exclusion ultérieure ne peut réparer toutes les conséquences de la révélation d’un avis juridique ou de l’identité d’un indicateur. La procédure destinée à trancher une contestation doit elle-même préserver la protection jusqu’à la décision.

Cette leçon propose une méthode pour les instances criminelles canadiennes : classer les renseignements, établir le privilège, identifier une éventuelle renonciation ou exception et choisir une procédure protectrice. Les devoirs distincts des avocats sont traités dans la leçon sur la déontologie de la défense. L’accès aux dossiers privés des plaignants suit les règles spécialisées présentées dans la communication de la preuve et les dossiers de tiers.

Objectifs d'apprentissage

• Distinguer un privilège juridique d’une simple promesse ou obligation professionnelle de confidentialité.
• Appliquer les conditions propres aux conseils juridiques, aux indicateurs, au litige et aux autres communications protégées.
• Structurer une contestation ou une exception sans révéler prématurément les renseignements protégés.

Identifier la protection avant de demander la communication

Les renseignements confidentiels ne sont pas tous traités de la même manière

La confidentialité décrit une obligation ou une attente dont les conséquences juridiques dépendent de la source. Une promesse privée, un devoir professionnel et un privilège de preuve peuvent se recouper, sans que l’un établisse tous les autres. Un document portant la mention confidentiel peut être communicable; une communication sans mention particulière peut bénéficier d’un privilège très fort.

Un privilège générique s’applique lorsque les conditions d’une catégorie reconnue sont établies. Le tribunal protège alors les renseignements sous réserve des limites et exceptions propres à cette catégorie. Il ne recommence normalement pas l’analyse en demandant si leur utilité justifierait de passer outre à la protection. La partie qui invoque le privilège doit établir son fondement factuel; une simple étiquette ne suffit pas.

Un privilège au cas par cas exige une analyse différente des communications et de la relation particulières. La pondération contextuelle fait alors partie de l’établissement même de la protection. Confondre ces démarches peut soit exposer des renseignements qui devraient rester protégés, soit soustraire une preuve sans fondement juridique suffisant.

La première tâche pratique consiste à identifier ce qui est recherché. S’agit-il du contenu d’un avis juridique, de la source d’un renseignement policier, des notes préparatoires d’un avocat, d’une proposition de règlement ou du récit d’un témoin ordinaire? Un même dossier peut contenir plusieurs catégories. Le contenant matériel et l’identité de son gardien ne déterminent pas si chaque élément reçoit la même protection.

Séparer les questions successives

Quatre questions se posent dans l’ordre : les renseignements relèvent-ils de la protection invoquée; qui en est titulaire; existe-t-il une renonciation valable; une exception reconnue s’applique-t-elle? La réponse à une étape ne règle pas les autres. Une communication étrangère aux conseils juridiques n’exige, par exemple, aucune exception au privilège avocat-client; une communication protégée exige un fondement juridique approprié pour y porter atteinte.

La mesure procédurale demande aussi une analyse distincte. La production au juge pour examen protégé, la communication à l’accusé et l’admission au procès sont des décisions différentes. L’autorisation de consulter un passage limité ne permet pas de publier tout le dossier. L’ordonnance devrait préciser le destinataire, l’objectif, l’étendue et les garanties appropriées à la protection concernée.

Les conseils juridiques et la protection du client

Établir la communication et son objet

Le privilège avocat-client protège les communications entre avocat et client qui visent à demander ou à donner des conseils juridiques et que les parties entendent garder confidentielles. Dans R. c. Fox, 2026 CSC 4, la Cour suprême réaffirme ces conditions et l’importance constitutionnelle du privilège. Un client éventuel peut recevoir cette protection dès ses premières démarches pour obtenir des conseils, avant la conclusion formelle d’un mandat.

Le privilège encourage la personne à fournir les renseignements nécessaires à un conseil éclairé, y compris des renseignements défavorables sur sa conduite passée. Une consultation relative à une infraction accomplie ne perd pas sa protection simplement parce que le client avoue un acte répréhensible. Les communications elles-mêmes criminelles ou destinées à favoriser une conduite illégale sont étrangères à l’objet professionnel protégé. La distinction dépend de la fonction de la communication, et non du caractère désagréable ou incriminant de son sujet.

Des discussions commerciales ordinaires ne deviennent pas privilégiées par la seule participation d’un avocat. À l’inverse, il faut apprécier la consultation juridique dans son contexte réel plutôt qu’isoler une phrase anodine de l’échange. La protection vise les communications; les événements sous-jacents et la preuve ayant une existence indépendante ne deviennent pas soustraits à l’enquête simplement parce que le client en parle à son avocat.

Le client est titulaire du privilège. La renonciation exige un consentement éclairé, exprès ou déduit d’un comportement juridiquement suffisant attribuable à ce titulaire; l’avocat ne peut simplement l’abandonner par commodité. Une partie qui invoque l’avis juridique au soutien de sa position peut soulever une question de renonciation, mais son existence et son étendue demandent un examen. Une divulgation accidentelle ne permet pas de présumer un accès illimité. Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp., 2006 CSC 36, illustre la nécessité de contenir une divulgation et de préserver l’équité lorsque des documents privilégiés arrivent chez l’adversaire.

La protection régit aussi la collecte de la preuve. Dans Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61, la Cour impose des garanties aux perquisitions dans les cabinets : les enquêteurs doivent convaincre le juge autorisateur qu’aucune solution de rechange raisonnable n’existe, les documents potentiellement privilégiés doivent être protégés contre un examen prématuré et les titulaires doivent avoir une occasion raisonnable d’invoquer le privilège. Les documents doivent être scellés avant leur examen ou leur enlèvement, sauf si le mandat autorise expressément l’examen, la copie et la saisie immédiats d’un document précis. La poursuite peut débattre du privilège, mais ne peut examiner les documents avant qu’un juge les déclare non privilégiés. Ces garanties comptent lorsqu’un dossier papier ou électronique contient des éléments de diverses catégories.

L’interception comporte des restrictions supplémentaires aux par. 186(2)–(3) du Code criminel. Le paragraphe 189(6) préserve le privilège malgré l’interception; Fox confirme qu’il maintient également les exceptions reconnues de common law. L’autorisation de recueillir la preuve ne permet donc pas, à elle seule, toute utilisation des conseils juridiques confidentiels.

Application : les conseils et la facture préexistante

Scénario factuel

Dans cette hypothèse, un entrepreneur consulte un avocat criminaliste au sujet d’une allégation de fausse facturation. Pendant un entretien privé, il explique pourquoi une facture a été modifiée et demande quels risques juridiques il court. Il remet aussi une facture originale créée plusieurs mois auparavant dans le cours ordinaire des affaires. La police demande ensuite à l’avocat le récit de l’entretien et la facture. La consultation visait des conseils licites; aucune renonciation ni exception reconnue n’a été établie.

Les exceptions reconnues demeurent étroites

Le privilège est presque absolu. Il connaît des exceptions précises, plutôt qu’un pouvoir général de communiquer tout renseignement que le juge trouve utile. La sécurité publique en fournit un exemple. Smith c. Jones, [1999] 1 RCS 455, exige de considérer la clarté du risque visant une personne ou un groupe identifiable, la gravité du préjudice redouté et son imminence. Le risque concerne la mort ou des blessures graves; un vague soupçon d’inconduite future est insuffisant.

Ces facteurs s’apprécient ensemble et en contexte. L’imminence suppose un caractère urgent sans toujours exiger une attaque dans un nombre fixe d’heures. Si l’exception est établie, la communication doit se limiter à ce qui est nécessaire pour répondre au danger. Elle n’autorise pas à révéler les admissions sans rapport avec ce danger contenues ailleurs au dossier.

D’autres exceptions reconnues répondent à des objets différents. Leur existence ne transforme pas le privilège en une pondération générale de l’équité. En matière criminelle, la nécessité exceptionnelle d’éviter une condamnation injustifiée exige l’analyse structurée suivante.

L’innocence en jeu et l’examen judiciaire encadré

Un dernier recours exige davantage qu’une utilité possible

L’innocence en jeu constitue une exception stricte, élaborée dans R. c. McClure, 2001 CSC 14, et précisée dans R. c. Brown, 2002 CSC 32. Pour obtenir les communications juridiques privilégiées d’une autre personne, l’accusé doit d’abord établir que les renseignements ne peuvent être obtenus ailleurs et qu’il ne peut susciter un doute raisonnable d’une autre manière. Le désir d’une corroboration plus forte ou d’une source plus commode ne satisfait pas à ce seuil préalable.

Les deux étapes supplémentaires remplissent des fonctions différentes :

1. L’accusé doit fournir un fondement probatoire permettant de conclure à l’existence d’une communication qui pourrait susciter un doute raisonnable. Une supposition sur le contenu possible du dossier est insuffisante. Cette étape détermine si le juge devrait l’examiner.
2. Le juge examine la communication pour décider si elle suscitera probablement un doute raisonnable. Si cette exigence supérieure est satisfaite, seuls les éléments nécessaires sont communiqués, avec les garanties appropriées.

L’exception n’oblige pas le juge à décider le procès d’avance. Conclure que les éléments susciteront probablement un doute raisonnable diffère d’un verdict d’acquittement. L’accusé doit établir chaque élément de la demande selon la prépondérance des probabilités. La poursuite conserve son fardeau de prouver l’infraction hors de tout doute raisonnable au procès.

Le moment de la demande dépend de sa nécessité. Elle sera normalement examinée lorsque la preuve de la poursuite aura révélé s’il existe une autre voie vers le doute raisonnable, bien que la gestion du procès permette d’adapter la procédure. Un refus antérieur peut être réexaminé si la situation probatoire change. Le tribunal doit aussi vérifier si une autre source alléguée peut réellement fournir une preuve admissible, sans simplement présumer sa disponibilité ou son indisponibilité.

L’avocat accusé peut recourir à cette procédure

Fox confirme qu’un avocat accusé peut demander l’accès aux communications privilégiées de son propre client lorsque sa défense l’exige. Ses devoirs professionnels n’interdisent pas catégoriquement la demande; leur existence n’établit pas non plus automatiquement l’iniquité de la poursuite. L’avocat doit utiliser la procédure adaptée de l’innocence en jeu.

À la première étape, il peut attester l’existence d’une communication privilégiée qui pourrait susciter un doute raisonnable. Le tribunal peut tenir cette affirmation pour vraie sans exiger la révélation du contenu protégé. Avant l’autorisation, l’avocat ne peut communiquer ce contenu aux personnes étrangères au privilège, y compris à son propre avocat de la défense. Le tribunal peut organiser un examen protégé et, s’il y a lieu, obtenir l’aide d’un avocat indépendant désigné pour l’assister.

Une demande accueillie donne d’abord à l’accusé et à son avocat seulement l’accès nécessaire pour susciter un doute raisonnable. La poursuite reçoit ces renseignements seulement dans la mesure où l’accusé s’appuie sur eux au procès ou lors des négociations préalables. Le titulaire du privilège bénéficie aussi d’une immunité contre l’utilisation de ses communications et de la preuve dérivée contre lui dans une affaire ultérieure. Ces garanties préservent l’objet limité de l’atteinte.

Les sources policières et le risque d’identification

Protéger l’identité et les détails révélateurs

Le privilège de l’indicateur naît lorsque la police reçoit des renseignements sous une promesse expresse ou implicite de protéger l’identité de leur source. Une promesse implicite dépend d’un comportement donnant à l’indicateur éventuel des motifs raisonnables de croire son anonymat protégé. Un témoin ordinaire ou une personne parlant simplement à la police n’entre pas automatiquement dans cette catégorie.

Une fois établi, le privilège protège l’identité et les renseignements susceptibles de la révéler. Retirer le nom peut être insuffisant. L’effet mosaïque apparaît lorsque des détails sur l’heure, l’accès ou les circonstances se combinent aux connaissances déjà détenues pour identifier la source. L’analyse doit considérer ce risque combiné.

R. c. Basi, 2009 CSC 52, et R. c. Brassington, 2018 CSC 37, expliquent la force de cette protection. La police, la poursuite et le tribunal doivent la faire respecter. Le privilège appartient conjointement à l’indicateur et au ministère public; aucun ne peut y renoncer seul. Le tribunal ne peut y passer outre simplement parce que la communication faciliterait le contre-interrogatoire ou améliorerait généralement la défense. La seule exception est l’innocence en jeu, selon ses conditions strictes.

Un policier accusé ne peut contourner la protection en révélant en privé les renseignements sur un indicateur à son propre avocat. L’engagement d’un avocat de garder les renseignements confidentiels ne le fait pas davantage entrer dans la relation protégée. Une procédure conforme au droit doit précéder l’accès.

Trancher la demande sans détruire la protection

Lorsque la poursuite invoque le privilège de l’indicateur, elle doit établir la relation d’indicateur confidentiel selon la prépondérance des probabilités. Tant que cette question demeure ouverte, la procédure doit supposer que la protection invoquée peut s’appliquer. Basi exige d’exclure l’accusé et son avocat des renseignements protégés lorsque la préservation de l’identité l’exige, tout en limitant leur exclusion à ce qui est nécessaire.

L’équité procédurale peut néanmoins être soutenue. L’avocat peut présenter des observations sur la catégorie, suggérer des questions au juge et, lorsque cela ne compromet pas la protection, recevoir des renseignements caviardés ou un résumé permettant d’autres observations. La désignation d’un avocat indépendant pour assister le tribunal peut être appropriée. Ces mesures permettent un contrôle sans révéler les renseignements mêmes qui font l’objet du débat.

Application : une source anonyme dans un petit immeuble

Scénario factuel

Dans cette hypothèse, la police reçoit un renseignement confidentiel sur de l’équipement volé entreposé dans un immeuble occupé par six personnes. Un projet de page de communication retire le nom de l’indicateur, mais précise l’heure de l’appel et décrit son accès à une pièce verrouillée. L’accusé sait qu’un seul occupant disposait de cet accès pendant la période indiquée. La poursuite peut établir la relation d’indicateur confidentiel; la défense n’a pas établi l’exception de l’innocence en jeu.

La préparation, les négociations et les autres relations confidentielles

Le litige et le règlement protègent des activités différentes

Le privilège relatif au litige protège les éléments créés principalement pour un litige en cours ou raisonnablement anticipé. Blank c. Canada (Ministre de la Justice), 2006 CSC 39, distingue cette protection du privilège des conseils juridiques. Elle peut comprendre des communications avec des tiers et protéger une partie non représentée. Elle vise la possibilité de préparer sa cause en privé.

La protection prend normalement fin avec le litige, mais des instances étroitement liées peuvent prolonger sa durée. Le privilège des conseils juridiques peut continuer séparément à protéger certains éléments du même dossier. Lizotte c. Aviva, Compagnie d’assurance du Canada, 2016 CSC 52, confirme que le privilège relatif au litige est générique et comporte des exceptions définies; une nouvelle pondération de commodité pour chaque document ne permet pas de l’écarter. Les exceptions comprennent la sécurité publique, l’innocence en jeu, les communications criminelles et la preuve d’un abus de procédure ou d’une conduite répréhensible similaire du titulaire. Pour cette dernière catégorie, Blank exige une preuve prima facie de conduite fautive donnant ouverture à un recours et liée à l’instance avant l’examen des documents protégés sur ce fondement.

Placer un document autrement communicable dans un dossier de litige ne le soustrait pas automatiquement à la communication. En matière criminelle, l’obligation de la poursuite de communiquer la preuve pertinente demeure distincte de la protection de l’analyse juridique et de la stratégie de l’avocat. Les faits substantiels nouvellement appris ne peuvent simplement être requalifiés de produit du travail pour éviter cette obligation. La séparation appropriée est approfondie dans la leçon sur la communication de la preuve.

Le privilège relatif aux règlements concerne les efforts réels pour résoudre un différend. La protection peut s’appliquer que les négociations réussissent ou échouent, sans exiger les mots « sous toutes réserves ». Sable Offshore Energy Inc. c. Ameron International Corp., 2013 CSC 37, expose ce principe, notamment son application aux communications visant à résoudre une poursuite criminelle.

L’étiquette ne protège pas toute communication adressée à l’adversaire. Un privilège établi n’empêche pas non plus toute utilisation des négociations : Union Carbide Canada Inc. c. Bombardier Inc., 2014 CSC 35, reconnaît l’exception permettant de prouver l’existence ou la portée d’un règlement lorsque cela est nécessaire. Dans un dossier criminel, il faut distinguer la protection des négociations des conditions distinctes d’un plaidoyer valable ou d’une résolution pouvant être mise à exécution.

Le mariage, les communications professionnelles et les sources journalistiques

Le mariage ne rend pas une personne inhabile ou non contraignable pour la poursuite : le par. 4(2) de la Loi sur la preuve au Canada écarte expressément cette règle. Le paragraphe 4(3) protège séparément l’époux contre l’obligation de révéler les communications reçues de l’autre époux pendant le mariage. Contraindre une personne à comparaître et la contraindre à répondre sur une communication conjugale précise sont donc des questions différentes. La protection concerne la divulgation forcée par l’époux destinataire, qui peut choisir de révéler la communication; elle ne donne pas un droit de veto à celui qui s’est confié. L’observation d’événements ne doit pas être automatiquement assimilée à une communication protégée.

En l’absence de protection générique ou légale applicable, l’analyse de common law selon Wigmore demande si les communications ont été faites confidentiellement, si la confidentialité est essentielle à la relation, si la société devrait encourager cette relation et si le préjudice de la divulgation dépasse son avantage pour le règlement juste de l’affaire. La personne invoquant le privilège doit établir ces conditions. Une promesse de secret est insuffisante; une protection partielle peut parfois répondre au besoin démontré.

Il faut d’abord vérifier les lois spécialisées. L’article 39.1 de la Loi sur la preuve au Canada protège les renseignements identifiant ou susceptibles d’identifier une source journalistique visée. Les définitions légales exigent un journaliste admissible et une source confidentielle dont l’anonymat est essentiel à la relation, avec un engagement de ne pas révéler son identité. Le journaliste peut s’opposer à la divulgation; le décideur peut aussi soulever la protection de sa propre initiative. Les renseignements demeurent protégés pendant le traitement de l’opposition, après que les parties et les personnes intéressées ont eu une occasion raisonnable de présenter leurs observations.

La personne demandant la divulgation doit établir que les renseignements ne peuvent être mis en preuve par un autre moyen raisonnable et que l’intérêt public dans l’administration de la justice l’emporte sur la confidentialité de la source. Les facteurs légaux comprennent leur importance pour une question essentielle, la liberté de la presse et les conséquences pour la source et le journaliste. Des conditions protectrices demeurent possibles. Ce fardeau légal diffère de l’obligation pour le journaliste de prouver chaque critère de Wigmore.

Les intérêts publics et le décideur compétent

Un intérêt déterminé exige une procédure déterminée

Une opposition pour des raisons d’intérêt public peut concerner des méthodes d’enquête, une enquête en cours ou des mesures de protection des témoins. La présence de renseignements dans un dossier policier n’établit pas un privilège général sur ce dossier. Il faut identifier le préjudice que causerait leur communication et le fondement juridique de leur protection.

L’article 37 de la Loi sur la preuve au Canada permet l’opposition officielle prévue et exige de protéger les renseignements pendant la procédure légale. Le tribunal compétent examine l’intérêt public invoqué et peut, lorsque les conditions légales le permettent, autoriser une communication complète, partielle, sous forme de résumé ou d’aveu de faits, avec des garanties. Cette pondération ne supprime pas la protection distincte presque absolue d’un privilège de l’indicateur établi.

La compétence compte. Une cour supérieure peut décider l’opposition portée devant elle. Pour une opposition devant la Cour du Québec, la demande est présentée à la Cour supérieure suivant le par. 37(3); d’autres situations peuvent relever de la Cour fédérale. Le délai ordinaire de demande est de dix jours après l’opposition, sous réserve de modification judiciaire. Selon le par. 37(7), l’ordonnance autorisant la divulgation ne prend pas effet tant que les possibilités d’appel prévues ne sont pas épuisées.

L’article 37.1 dirige les appels de la Cour fédérale vers la Cour d’appel fédérale et ceux d’une cour supérieure provinciale vers la cour d’appel de cette province. Pour une accusation criminelle portée le 19 août 2024 ou après, l’accusé doit normalement attendre la condamnation et agir dans le délai d’appel de celle-ci, sous réserve de prorogation; un appel antérieur exige une permission fondée sur des circonstances exceptionnelles. Les autres appels sous la disposition actuelle ont un délai de quinze jours, sous réserve de prorogation. Le paragraphe 108(2) de la Loi sur la lutte contre l’ingérence étrangère, LC 2024, ch. 16, maintient l’ancien art. 37.1 pour les accusations criminelles portées avant cette date. La date de l’accusation compte donc même si la décision sur le privilège est ultérieure. L’article 37.2 fixe séparément dix jours pour demander l’autorisation d’appel à la Cour suprême, sous réserve de prorogation.

Les articles 38 et suivants et l’art. 39 comportent des régimes distincts concernant, respectivement, les renseignements liés à la sécurité nationale et les renseignements confidentiels du Cabinet. Leurs décideurs et procédures ne se déduisent pas de l’art. 37.

Lorsque les renseignements retenus affectent l’équité du procès, l’art. 37.3 permet des mesures protectrices compatibles avec l’ordonnance de communication applicable, dont un arrêt des procédures lorsqu’il est justifié. La reconnaissance d’un privilège ne met pas automatiquement fin à la poursuite; une préoccupation d’équité n’autorise pas le juge du procès à ignorer une ordonnance légale existante. La réparation doit répondre au préjudice établi dans le cadre juridique applicable.

Liste de vérification pratique

• Identifier les renseignements précis, le titulaire, la catégorie juridique et le fondement factuel du privilège invoqué.
• Séparer les conseils confidentiels de la preuve sous-jacente et la préparation du litige des faits communicables.
• Trancher la renonciation et l’étendue avant de décider si une exception est nécessaire.
• Pour l’innocence en jeu, établir l’indisponibilité d’une autre source et l’absence d’autre voie vers le doute raisonnable avant l’analyse en deux étapes.
• Examiner les combinaisons identificatrices dans le caviardage des renseignements concernant les indicateurs.
• Vérifier le régime légal actuel des époux, des sources journalistiques et des oppositions d’intérêt public.
• Préciser les destinataires, les éléments accessibles, les fins permises et les conditions protectrices.