Éthique de la défense : loyauté, conseil et représentation honnête

Aperçu

L'avocat de la défense protège les intérêts légitimes de l'accusé tout en demeurant responsable de sa participation honnête et compétente au système de justice. Il peut contester la preuve de la poursuite même s'il est personnellement convaincu que son client a commis l'acte reproché. Il ne peut fabriquer une version de remplacement, induire le tribunal en erreur ou dissimuler illégalement une preuve.

Ces devoirs interviennent dans des décisions concrètes : accepter le dossier, recevoir des instructions confidentielles, conseiller sur un plaidoyer, rencontrer des témoins et déterminer si la représentation peut continuer. Le Code de déontologie des avocats, appelé ci-dessous le Code de déontologie, établit les règles professionnelles québécoises. La procédure criminelle et le droit des privilèges ajoutent des exigences auxquelles le consentement du client ne peut se substituer.

Il faut d'abord distinguer le pouvoir du client sur ses choix personnels de la responsabilité de l'avocat à l'égard d'un travail professionnel conforme au droit. Une représentation efficace exige les deux. Le fascicule 26 de JurisClasseur Québec, Preuve et procédure pénales, explique leur interaction et les difficultés propres à la défense criminelle.

Objectifs d'apprentissage

• Distinguer les décisions réservées à l'accusé du jugement professionnel de son avocat.
• Repérer les conflits, les questions de confidentialité et les demandes irrégulières touchant la preuve avant d'agir.
• Appliquer les devoirs de conseil, de franchise et de retrait ordonné à un dossier concret de défense.

Établir la relation avant de choisir une stratégie

Compétence, portée et communication

Le mandat doit identifier le client et les services que l'avocat s'engage à fournir. La personne qui paie les honoraires n'acquiert pas, de ce seul fait, le droit de diriger la défense ou de recevoir des renseignements confidentiels. Un mandat limité peut viser une comparution ou une demande particulière. L'article 31 du Code de déontologie exige d'expliquer cette limitation et maintient les autres devoirs de l'avocat. Le client doit comprendre quelles décisions et échéances restent en dehors des services convenus.

La compétence exige une préparation adaptée au dossier. Les articles 20 à 29 imposent notamment de tenir à jour les connaissances juridiques et technologiques, d'évaluer le temps disponible, d'expliquer les limites pertinentes et d'obtenir l'assistance nécessaire. Accepter un procès exigeant sans pouvoir le préparer adéquatement ne devient pas acceptable simplement parce que le client est averti du manque d'expérience de l'avocat. La réponse doit protéger ses intérêts, par une assistance appropriée, un mandat adapté ou le refus du dossier.

La préparation comprend l'analyse de l'accusation, l'étude de la preuve divulguée, l'obtention des instructions et l'examen des questions de preuve et des moyens constitutionnels disponibles. Un aveu du client ne remplace pas ce travail. Le client peut mal comprendre un élément de l'infraction, la portée d'une exception ou l'effet juridique d'un fait. L'avocat doit distinguer les souvenirs du client de sa conclusion selon laquelle aucune défense ne serait possible.

Le devoir de conseil comprend une communication compréhensible. Les articles 26, 28 et 37 à 40 exigent des explications, des conseils honnêtes et de l'information sur l'évolution du dossier. Un interprète, une rencontre supplémentaire ou une explication adaptée peut être nécessaire. Consigner une instruction aide à établir ce qui a été décidé, mais une signature ne démontre pas, à elle seule, la compréhension. Demander au client de reformuler le choix et ses conséquences permet de vérifier celle-ci.

Les décisions qui appartiennent au client

L'accusé décide s'il plaide coupable et s'il témoigne. Lorsqu'un choix est disponible, le mode de procès lui appartient également. L'avocat le conseille, y compris sur les faiblesses de l'option envisagée, en respectant le fait que le client en subira les conséquences. JurisClasseur distingue ces choix personnels de la conduite tactique habituellement confiée à l'avocat (fascicule 26, nos 144 et 192 à 199).

L'indépendance professionnelle exige que l'avocat exerce son jugement juridique. Le client ne peut imposer une procédure abusive, un interrogatoire illégal ou une affirmation fausse. L'avocat ne doit pas recommander un plaidoyer de culpabilité simplement parce qu'il réduit le travail de préparation ou sert ses intérêts financiers. Un conseil ferme peut se justifier; les menaces, la tromperie et la substitution du choix de l'avocat à celui du client ne le peuvent pas. L'accusé décide de présenter le plaidoyer; le tribunal décide de l'accepter.

Il faut d'abord préciser la nature du désaccord. Une divergence sur le plaidoyer diffère d'une divergence sur l'ordre des questions en contre-interrogatoire. Il convient d'expliquer les options, d'identifier la personne à qui la décision appartient et de vérifier si un mandat conforme au droit reste possible. Chaque divergence ne donne ni un droit de veto général sur la tactique ni une permission générale d'ignorer les instructions.

Cette répartition compte aussi pendant les négociations. L'avocat ne doit pas amorcer des pourparlers de règlement contrairement aux instructions expresses du client. Des discussions préliminaires sans instructions éclairées ne peuvent engager l'accusé dans une entente. L'avocat devrait obtenir rapidement ses instructions et préciser au poursuivant le caractère provisoire de toute proposition (JurisClasseur, nos 104 à 107).

Exemple pratique : une offre avant la compréhension du dossier

Scénario factuel

Dans cette hypothèse, un client adulte reçoit une offre de règlement lors de sa première comparution. L'avocat possède un résumé policier, mais pas l'enregistrement de l'interrogatoire du client. Celui-ci déclare : « J'ai probablement fait quelque chose de mal; je veux en finir. » L'infraction reprochée exige un élément mental que le client ne comprend pas. Son statut d'immigration pourrait aussi être touché par une condamnation.

Repérer les loyautés divisées avant qu'elles influencent la défense

Clients actuels, anciens clients et cabinet

Un conflit d'intérêts peut exister avant la divulgation d'un renseignement confidentiel ou la réalisation d'un désavantage tactique. Les articles 71 à 74 du Code de déontologie visent le risque sérieux que les intérêts de l'avocat ou ses devoirs envers une autre personne nuisent à ses devoirs envers le client. L'analyse s'étend aux clients du cabinet. Les intérêts financiers, les mandats antérieurs et les liens avec des témoins peuvent nécessiter un examen.

La représentation commune présente des difficultés particulières. Un accusé peut avoir intérêt à imputer la responsabilité à l'autre, à accepter une offre de témoigner ou à fournir des renseignements défavorables à son co-client. Les articles 83 à 85 interdisent le mandat commun pour des clients dont les intérêts s'opposent, sous réserve des règles de cette subdivision. Avant d'accepter un mandat commun permis, l'avocat doit obtenir le consentement éclairé et expliquer les conséquences de la représentation commune. Il ne peut promettre de garder secrète, à l'égard de l'autre client, l'information reçue au sujet de leur affaire commune.

L'explication doit comprendre le risque de devoir cesser d'agir si un différend surgit. Selon l'article 85, l'avocat doit mettre fin au mandat commun si ce différend demeure irrésolu après un délai raisonnable; la poursuite du mandat pour un seul client dépend des articles 87 et 88. Selon l'article 86, l'avocat qui représente régulièrement l'un des clients envisagés doit en informer l'autre client et lui recommander un avis juridique indépendant avant d'accepter le mandat commun.

Le consentement participe à l'analyse; il ne remédie pas à toute difficulté. L'avocat doit vérifier si la représentation peut légalement continuer, notamment au regard de l'intérêt de la justice et du préjudice. Les articles 87 et 88 traitent séparément des renseignements confidentiels et de l'avantage indu liés à un ancien client. Transférer le dossier à un collègue ne règle pas, à lui seul, ces problèmes. Les mesures de protection appropriées et les conditions de la règle applicable doivent être examinées.

Exemple pratique : un ancien client devient le témoin principal

Scénario factuel

Dans cette hypothèse, un avocat accepte la défense d'un accusé, puis reconnaît dans le principal témoin de la poursuite un ancien client. Le mandat antérieur lui a révélé des renseignements personnels confidentiels pertinents pour la crédibilité du témoin. Leur utilisation en contre-interrogatoire pourrait porter préjudice à l'ancien client et procurer un avantage indu à l'accusé. Les renseignements demeurent confidentiels. L'accusé veut conserver cet avocat parce que le procès approche. L'ancien client n'a pas consenti.

Protéger l'information sans promettre un secret illimité

Confidentialité et secret professionnel

La confidentialité vise les renseignements relatifs aux affaires du client connus à l'occasion de la relation professionnelle, selon les articles 60 à 64 du Code de déontologie. Elle dépasse la question de ce que l'avocat peut être contraint de révéler au tribunal. Elle touche les conversations, les collaborateurs, la conservation des dossiers, les communications avec la famille et l'utilisation des services numériques. L'avocat doit prendre des mesures raisonnables pour protéger l'information traitée par son cabinet et les personnes qui collaborent avec lui.

Le secret professionnel et les privilèges de preuve exigent leur propre analyse. Un objet ou document préexistant ne devient pas soustrait à la production simplement parce qu'il est remis à l'avocat. Les communications visant à obtenir un conseil juridique à son sujet peuvent être protégées alors que l'objet ne l'est pas. La leçon sur les privilèges et la confidentialité précise les différentes protections.

Le client contrôle normalement le consentement à la divulgation. L'article 65 prévoit également des situations particulières qui permettent une communication, notamment une autorisation législative expresse ou l'utilisation limitée nécessaire pour répondre à des allégations concernant la conduite de l'avocat. Les articles 66 à 70 encadrent certaines communications, dont celles destinées à prévenir une violence grave. L'avocat doit identifier le fondement applicable et ne communiquer que ce qui est nécessaire. Un aveu concernant un acte passé n'accorde pas une permission générale d'informer la poursuite.

Une transmission accidentelle exige une réaction rapide. L'avocat expéditeur devrait aviser le destinataire et le client touché, chercher à limiter l'accès et préserver la revendication du privilège. L'avocat qui reçoit par erreur des renseignements apparemment privilégiés devrait en cesser l'examen, aviser l'expéditeur et clarifier la revendication avant toute utilisation. Expliquer l'incident à son propre client ne l'autorise pas à lui communiquer le contenu contesté. Si le statut du document est contesté, il faut le protéger en recherchant une entente ou des directives du tribunal. JurisClasseur distingue la divulgation accidentelle de la renonciation volontaire et examine les deux rôles (nos 226.1 à 226.11).

Maintenir la défense dans les limites des règles de preuve

Incrédulité, aveu et fausseté connue

L'avocat peut agir malgré son opinion sur la culpabilité : l'article 32 du Code de déontologie le permet expressément. L'accusé conserve le droit d'exiger une preuve légalement établie. L'avocat peut contester l'admissibilité, révéler les faiblesses d'une identification et soutenir que la poursuite n'a pas prouvé un élément essentiel. Ces arguments ne signifient pas que l'avocat croit personnellement à l'innocence du client.

La limite concerne la tromperie et la fausse preuve. Les articles 14, 116 et 117 interdisent de faciliter une conduite illégale, d'induire le tribunal en erreur et de participer à la confection d'une preuve que l'avocat devrait savoir fausse. JurisClasseur distingue l'incrédulité personnelle à l'égard d'un témoin de la connaissance de la fausseté de son récit (nos 201 à 208). Une version faible ou invraisemblable doit être évaluée professionnellement; cette faiblesse n'autorise pas, à elle seule, l'avocat à décider de la culpabilité ou à révéler les instructions reçues.

Un aveu privé sans équivoque peut restreindre la version factuelle que l'avocat peut honnêtement présenter. Il ne peut avancer un alibi qu'il sait inventé ni accuser sciemment un tiers innocent pour remplacer le véritable auteur. Il doit examiner les contestations légales de la preuve qui demeurent possibles. Garder le silence sur des instructions confidentielles diffère d'une affirmation trompeuse au tribunal.

Exemple pratique : un faux alibi proposé

Scénario factuel

Dans cette hypothèse, le client admet en privé à son avocat qu'il était présent lors de l'incident reproché. Il explique ensuite qu'un ami a accepté de déclarer qu'ils ont passé toute la soirée ensemble ailleurs. Le client reconnaît expressément que cette version est inventée et demande à l'avocat de faire témoigner l'ami. L'avocat n'a pas présenté cette version au tribunal.

Témoins et éléments matériels

La préparation d'un témoin peut expliquer le processus, revoir sa propre version et identifier ses incertitudes. Elle ne doit pas remplacer ses souvenirs par un récit préféré. Selon l'article 120 du Code de déontologie, l'avocat doit déclarer les intérêts qu'il représente lorsqu'il cherche à obtenir des renseignements d'un témoin éventuel. S'il sait que cette personne est représentée dans l'affaire, la communication exige la présence ou le consentement de son avocat, ou une autorisation légale. Une communication non sollicitée ou fortuite doit être signalée rapidement à cet avocat, avec ses circonstances et sa teneur.

L'article 122 interdit de permettre sciemment une présentation fausse ou trompeuse ou une usurpation d'identité. L'article 123 interdit toute compensation ou autre avantage conditionnel au contenu du témoignage ou à l'issue de l'affaire. Les paiements permis concernent les dépenses raisonnables de comparution, une compensation raisonnable pour le temps perdu à comparaître ou témoigner, et des honoraires raisonnables d'expert. Affirmer généralement que le témoin mérite une compensation n'établit pas l'un de ces fondements permis.

La preuve matérielle impose une autre limite. L'article 117 interdit notamment la rétention indue, la dissimulation, l'altération et la destruction. L'avocat ne doit pas accepter un objet incriminant dans le but de le cacher ni conseiller sa destruction. Le secret professionnel ne rend pas sa possession licite. Si un objet lui parvient inopinément, il doit en préserver l'état et obtenir rapidement des conseils sur sa gestion légale, sa communication et la protection des échanges privilégiés qui l'entourent.

JurisClasseur distingue la preuve incriminante, la preuve potentiellement disculpatoire, l'expertise et les situations d'urgence (nos 215 à 226). Ces distinctions empêchent de transformer une instruction de conserver tout objet ou de remettre tout objet en règle trompeuse. Déplacer ou examiner une preuve peut modifier le problème juridique et faire de l'avocat un témoin. Le but, la nécessité et les conséquences du geste envisagé doivent être examinés avant son accomplissement.

Agir honnêtement devant le tribunal et terminer le mandat correctement

Représentation, erreurs et retrait

Une défense ferme doit respecter les articles 111 à 119 du Code de déontologie. L'avocat peut présenter un argument impopulaire fondé en droit et en fait, mais ne peut déformer le dossier, utiliser abusivement les délais ou tromper un autre participant. La confidentialité ne commande pas de mentir. Si une réponse révélerait des instructions privilégiées, il faut identifier la question de privilège et demander une procédure appropriée plutôt qu'inventer une réponse.

Les obligations professionnelles demeurent lorsqu'une erreur survient. L'article 47 exige d'aviser le client des faits, circonstances ou omissions susceptibles de porter préjudice à ses droits ou recours, sauf si l'avocat peut y remédier facilement et en temps utile. L'avocat doit évaluer rapidement l'erreur, préserver les démarches disponibles et fournir l'information requise. Un résultat défavorable ne démontre pas, à lui seul, une représentation déficiente. La discipline professionnelle, la responsabilité civile et l'appel fondé sur une assistance inadéquate ont des objectifs et des conditions distincts; une erreur n'entraîne pas automatiquement un nouveau procès.

Le retrait exige de considérer le moment et les conséquences. Les articles 48 à 52 distinguent les motifs sérieux qui permettent de cesser d'agir des situations qui l'exigent, sous réserve d'une ordonnance contraire du tribunal. Le retrait permis par l'article 48 ne doit pas survenir à contretemps. L'avocat doit aviser le client le plus tôt possible et, le cas échéant, l'autre partie et le tribunal en temps utile. Il doit expliquer les raisons au client, lui accorder une possibilité raisonnable de mandater un remplaçant et prendre les mesures conservatoires nécessaires. Expliquer au client pourquoi le mandat se termine ne signifie pas révéler publiquement les motifs privilégiés.

En matière criminelle, R. c. Cunningham, 2010 CSC 10, par. 45 à 51, distingue le véritable motif déontologique des honoraires impayés. Le tribunal doit permettre le retrait lorsque les obligations professionnelles rendent la représentation déontologiquement impossible. Il doit accepter l'explication sans sonder les détails privilégiés. Le seul non-paiement ne peut être présenté comme un motif déontologique : après examen des circonstances pertinentes, le tribunal peut refuser un retrait fondé sur les honoraires, en dernier recours, pour prévenir un préjudice grave à l'administration de la justice.

Le transfert doit signaler les comparutions prochaines et les démarches inachevées, remettre les documents et biens auxquels le client a droit, rendre compte des fonds et faciliter le travail du successeur. Un compte impayé ne justifie pas une pression déraisonnable pour obtenir un plaidoyer de culpabilité ni un départ soudain contraire aux règles applicables. L'achèvement régulier du mandat comprend la protection du client pendant la transition.

Liste de vérification pratique

• Identifier le client, la portée du mandat, le temps disponible, l'assistance requise et les démarches urgentes.
• Vérifier les conflits concernant les clients actuels, les anciens clients, les témoins et le cabinet.
• Expliquer les choix personnels et obtenir des instructions éclairées sans contrainte.
• Transmettre chaque offre, examiner les lacunes de divulgation et vérifier les conditions du plaidoyer envisagé.
• Protéger les renseignements confidentiels et identifier un fondement juridique précis avant leur communication.
• Distinguer les contestations légales de la preuve des affirmations trompeuses ou fabriquées.
• Préparer les contacts avec les témoins et la gestion des objets avant de créer un problème évitable.
• Traiter les erreurs et le retrait selon la procédure requise en protégeant les intérêts du client.