Secret professionnel et communications privilégiées

Aperçu

Un dossier commercial peut contenir une facture, une enquête interne, un avis juridique confidentiel et une offre de règlement. Ces éléments peuvent concerner le même différend tout en recevant un traitement juridique différent. La pertinence identifie la preuve utile; la recevabilité détermine si elle peut être reçue; la valeur probante concerne ce que démontre la preuve admissible. Une communication protégée peut être très utile et convaincante tout en demeurant inaccessible à l'adversaire.

Le secret professionnel protège les renseignements confidentiels confiés dans une relation professionnelle légalement protégée. L'obligation de confidentialité de fond accompagne une immunité de divulgation dans les instances judiciaires. D'autres privilèges protègent la préparation du litige, les négociations de règlement, les sources d'information ou les processus décisionnels institutionnels. Leurs conditions, titulaires, durées et exceptions ne sont pas interchangeables.

Une objection devrait donc identifier la protection invoquée avant la révélation du contenu. Le témoignage et la production documentaire peuvent tous deux divulguer un renseignement protégé. Même lorsqu'une déclaration satisfait à une exception au ouï-dire, cette voie ne fait pas elle-même échec au secret professionnel ou à un autre privilège. Les leçons sur le témoignage, le ouï-dire et les objections expliquent ces questions supplémentaires.

Objectifs d'apprentissage

• Distinguer le secret professionnel, les privilèges relatifs au litige et au règlement, et la confidentialité ordinaire.
• Identifier le titulaire, les conditions, la durée, la renonciation et les exceptions de la protection invoquée.
• Préparer une analyse proportionnée de communication ou d'objection qui préserve le contenu contesté tout en permettant une décision judiciaire.

La confidentialité et l'immunité répondent à des questions différentes

La confidentialité encadre l'accès à l'information ou sa circulation. L'immunité de divulgation limite ce qui peut être exigé ou utilisé en preuve. Une clause contractuelle de confidentialité, une base de données privée ou la consigne patronale de garder un document secret n'établit pas nécessairement un privilège de preuve. Cette conséquence supplémentaire doit découler de la loi applicable ou d'un privilège reconnu.

Le tribunal peut ordonner la production tout en encadrant l'accès par le caviardage, la mise sous scellés, la non-publication ou d'autres mesures appropriées. Ces ordonnances remplissent une fonction différente de la conclusion que l'adversaire n'a aucun droit d'obtenir l'information. Il faut identifier la protection réellement nécessaire : empêcher la diffusion publique d'un secret commercial diffère de soustraire un avis juridique confidentiel à la partie adverse.

Pour un privilège générique, la démonstration que le renseignement appartient à la catégorie protégée établit normalement son exclusion, sous réserve des exceptions reconnues. Les privilèges relatifs au litige et au règlement en sont des exemples. Un privilège au cas par cas exige plutôt l'évaluation de la relation et des circonstances particulières. Soumettre chaque privilège générique à une pondération entièrement ouverte minerait la prévisibilité que sa reconnaissance cherche à assurer.

Le test de Wigmore demande si la communication a été faite confidentiellement, si cette confidentialité est essentielle à la relation, si la relation mérite d'être encouragée dans l'intérêt public et si l'intérêt public à sa protection l'emporte sur la divulgation pour trancher le litige. Le quatrième volet exige des éléments concrets sur les intérêts opposés. Une promesse de confidentialité peut soutenir l'analyse sans la décider.

Le secret professionnel protège le client

Établir la relation et la communication

L'art. 9 de la Charte des droits et libertés de la personne protège le secret professionnel. L'art. 60.4 du Code des professions impose aux professionnels la préservation des renseignements confidentiels appris dans l'exercice de leur profession. L'art. 284 CPC protège le témoin contre une contrainte qui porterait atteinte au secret et impose au tribunal d'en assurer le respect. Le droit appartient au client, qui bénéficie de la possibilité de consulter avec franchise.

Trois questions organisent l'analyse générale : le destinataire est-il tenu par la loi au secret professionnel ou est-il ministre du culte; l'information est-elle confidentielle et confiée comme telle; a-t-elle été communiquée en raison de cette qualité professionnelle ou religieuse? L'appartenance à un ordre professionnel constitue une source habituelle de l'obligation. Un engagement commercial de confidentialité pris par une personne extérieure aux catégories protégées ne lui confère pas, à lui seul, le même statut.

La qualité dans laquelle agit le destinataire est déterminante. Un professionnel recevant une confidence comme ami, gestionnaire ou membre de la famille ne la reçoit pas nécessairement comme conseiller professionnel. L'information confiée en vue de services professionnels peut être protégée dès la consultation initiale, même si le mandat envisagé n'est jamais entrepris. Les confidences religieuses exigent également la relation spirituelle ou religieuse pertinente.

Le devoir de discrétion reçoit une interprétation large. L'immunité de preuve exige de considérer la profession, le service et l'information en cause. Pour les professionnels autres que les conseillers juridiques, les faits observés indépendamment peuvent différer des renseignements confidentiels confiés par le client. Une constatation personnelle ne devient pas automatiquement protégée parce que son auteur appartient à un ordre. La consultation juridique bénéficie d'une protection plus forte et parfois plus étendue, examinée séparément ci-dessous.

La durée, le fardeau et les renseignements médicaux

Le secret professionnel survit à la fin de la relation et normalement au décès du client. Un héritier ou un liquidateur n'acquiert pas un pouvoir illimité de libérer les confidences du défunt. Certaines questions testamentaires peuvent justifier une exception judiciaire limitée, mais produire un testament et révéler toutes les communications qui l'entourent constituent des actes différents.

La personne qui revendique la protection doit établir ses conditions. Celle qui invoque une renonciation ou une exception doit démontrer ce fondement de divulgation. Le tribunal peut avoir besoin d'éléments décrivant la relation et la nature de la communication sans révéler prématurément le contenu contesté. La répartition ordinaire du fardeau de preuve demeure pertinente même lorsque le tribunal doit protéger le secret d'office.

La confidentialité médicale illustre la nécessité de circonscrire la protection. La personne qui met son état physique en cause peut implicitement renoncer à la confidentialité dans la mesure nécessaire pour vérifier sa prétention. La pertinence délimite les renseignements médicaux qui peuvent être recherchés. Cette démarche n'expose pas automatiquement les aspects étrangers de son historique et ne crée pas une règle générale de pondération permettant de divulguer l'avis d'un avocat.

La consultation juridique bénéficie d'une protection particulièrement forte

Les conditions et l'étendue de la protection

Pour les communications avocat-client, l'analyse porte sur une communication entre avocat et client qui comporte une consultation ou un avis juridique et que les parties considèrent confidentielle. Le régime protège l'accès au conseil juridique et l'administration de la justice. Le secret professionnel québécois comporte des dimensions substantielle et probatoire; la terminologie du privilège avocat-client de common law ne remplace pas ses instruments québécois.

La protection vise les consultations orales et la correspondance confidentielles, les notes, analyses et avis de l'avocat ainsi que les éléments dont la divulgation révélerait la relation ou les communications protégées. Dans un mandat général continu, une présomption de confidentialité peut couvrir les communications plutôt que d'exiger la preuve de chaque échange. Cette présomption peut être repoussée si certaines informations n'ont pas le caractère confidentiel requis.

Société d'énergie Foster Wheeler ltée c. Société intermunicipale de gestion et d'élimination des déchets (SIGED) inc., [2004] 1 R.C.S. 456, explique cette approche contextuelle de la relation et du mandat général. L'étiquette du dossier ne décide pas la question. L'identité du client, l'existence d'une consultation et les renseignements de facturation exigent d'examiner ce que leur divulgation révélerait; une note détaillée peut exposer le travail juridique même lorsqu'un simple montant global ne le ferait pas.

Un document commercial existant ne devient pas inaccessible par toute voie légale simplement parce qu'il est transmis à l'avocat. Il faut distinguer la communication confidentielle et ce qu'elle révèle des faits ou documents accessibles indépendamment. Inversement, qualifier un élément de « fait » ou de « pièce jointe » ne justifie pas sa divulgation si son contenu révèle une consultation ou un avis protégé.

Identifier le client et le rôle de l'avocat

La protection s'applique aux services juridiques fournis en cabinet, en entreprise ou au sein d'un organisme public. Pour l'avocat interne, la société est normalement cliente; l'intérêt personnel d'un dirigeant peut différer du sien. Donner un conseil commercial à un gestionnaire et donner un avis juridique à l'entreprise exigent des analyses différentes, même si le même avocat exerce ces fonctions pendant une réunion.

Mettre un avocat en copie d'un courriel opérationnel ne transforme pas ce message en consultation juridique. La formation en droit ne protège pas davantage chaque tâche de gestion, d'administration ou d'enquête. À l'inverse, le statut salarié ne diminue pas la protection d'un véritable avis juridique. L'examen pratique devrait identifier la qualité, les participants, l'objectif et la circulation de chaque communication contestée.

Le notaire bénéficie d'une protection forte correspondante lorsqu'il agit comme conseiller juridique. Le professionnel doit aussi prendre des mesures pour préserver le secret par l'intermédiaire des assistants, employés, interprètes et autres personnes nécessaires à la consultation. Leur participation nécessaire ne détruit pas automatiquement la confidentialité, mais un milieu multidisciplinaire ne confère pas à chaque activité professionnelle la portée de l'immunité de l'avocat.

La renonciation doit provenir du titulaire

La renonciation doit être libre, éclairée et sans équivoque, qu'elle soit expresse ou déduite des gestes. L'avocat ne peut libérer le secret du client simplement parce que la divulgation l'aiderait ou aiderait un tiers. La renonciation d'une société doit être attribuable à une personne autorisée à agir pour elle. Lorsque plusieurs clients partagent la consultation protégée, les droits de chacun doivent être considérés.

Une renonciation expresse peut viser un objectif, un destinataire ou une partie du sujet. Sa portée devrait être consignée. La renonciation implicite peut découler de l'utilisation d'un avis professionnel pour établir une position qui ne peut être équitablement vérifiée sans examiner cet avis. Invoquer les conseils de l'avocat pour justifier une conduite contestée peut ainsi rendre leur contenu déterminant, contrairement à la simple reconnaissance d'une consultation.

Les différends entre client et professionnel, notamment sur les services ou les honoraires, peuvent exiger une divulgation limitée pour la défense du professionnel. Ils n'autorisent pas une circulation illimitée du dossier. L'analyse québécoise demeure contextuelle; une présomption générale de common law selon laquelle une catégorie de recours emporte toujours renonciation ne devrait pas remplacer l'examen de la conduite réelle du client.

Une divulgation accidentelle n'établit normalement pas une renonciation éclairée. La communication nécessaire par un interprète ou un autre participant, ou maintenue sous des conditions appropriées de confidentialité, peut aussi préserver la protection. Les circonstances et l'étendue de la diffusion comptent. Il faut rapidement sécuriser le matériel reçu par inadvertance et rechercher une décision appropriée plutôt que traiter l'accident comme une permission d'exploiter la stratégie juridique adverse.

Les exceptions exigent davantage que l'utilité

Les exceptions au secret professionnel de l'avocat sont étroitement encadrées. Une communication destinée à faciliter un crime se situe hors de la finalité légitime de la protection. Les conseils relatifs à la défense d'un crime déjà commis demeurent protégés. Démontrer l'existence d'un crime et une consultation juridique ne suffit pas à établir que celle-ci a facilité le crime.

L'exception d'innocence de l'accusé vise à empêcher une condamnation criminelle injustifiée au moyen d'informations privilégiées autrement indisponibles. Elle exige un examen judiciaire sévère; elle ne confère pas au défendeur civil un droit général d'obtenir les avis juridiques utiles du dossier adverse. L'exception de sécurité publique exige également une personne ou un groupe identifiable exposé à un danger grave et urgent, avec une divulgation limitée au nécessaire.

L'art. 60.4 actuel du Code des professions permet une communication nécessaire pour protéger une personne ou un groupe identifiable lorsqu'un motif raisonnable soutient l'existence d'un risque sérieux de mort ou de blessures graves et que la menace inspire un sentiment d'urgence. Ce risque peut être lié notamment à une disparition ou à un acte de violence, dont une tentative de suicide. La communication est limitée aux personnes exposées, à leur représentant ou aux personnes susceptibles de leur porter secours; la disposition protège aussi les actes accomplis de bonne foi sous cette permission. Ses conditions doivent être appliquées sans les réduire à une préoccupation générale de sécurité.

Une exception législative expresse doit également être interprétée à la lumière des protections constitutionnelles applicables. La simple pertinence ne satisfait pas à la norme restrictive régissant l'atteinte au secret du conseiller juridique. Suivant l'art. 2858 CCQ, l'élément obtenu en violation du secret professionnel est exclu sans démonstration supplémentaire que son utilisation déconsidérerait la justice. La leçon sur la preuve obtenue illégalement explique cette distinction.

Le privilège relatif au litige protège la préparation

Appliquer le critère de l'objet principal

Le privilège relatif au litige crée un espace protégé pour préparer un litige réel ou raisonnablement anticipé. Le document ou la communication doit avoir été créé ou obtenu pour l'objet principal de ce litige. Un lien important est insuffisant; un objectif exclusif n'est pas requis. La procédure anticipée doit être objectivement prévisible plutôt que simplement imaginable.

La protection peut couvrir une partie non représentée et des documents préparés par des tiers. Elle n'exige ni la rédaction par un avocat, ni une confidentialité intrinsèque, ni la mention « privilégié ». Elle porte sur la finalité au moment de la préparation ou de la collecte. Une inspection ordinaire destinée à décider de l'achat d'un bâtiment ne devient pas privilégiée simplement parce que des défauts entraînent ensuite un recours.

Une enquête d'entreprise peut avoir plusieurs objectifs : corriger les opérations, informer les dirigeants ou préparer une défense. Les circonstances doivent établir lequel prédominait. Les politiques et registres courants ne deviennent pas protégés par leur utilité pour l'avocat. Lorsqu'un document mêle une analyse protégée et des constatations factuelles séparables, la portée de la revendication doit être examinée plutôt que d'affirmer automatiquement un privilège sur tout le dossier.

Blank c. Canada (Ministre de la Justice), 2006 CSC 39, distingue la protection du processus contradictoire de celle de la relation avocat-client. La compilation de documents préexistants soulève une autre question : les circonstances et les compétences nécessaires à leur sélection peuvent compter. Les documents sous-jacents ne doivent pas être considérés comme systématiquement protégés simplement parce qu'ils ont été réunis dans un dossier de litige.

La durée, le partage et les exceptions

Le privilège relatif au litige prend généralement fin lorsque le différend est terminé. Il peut subsister tant que des litiges suffisamment connexes demeurent pendants ou raisonnablement anticipés. Le secret professionnel peut continuer ensuite. La fin d'une instance exige donc d'examiner à la fois son rapport avec les autres litiges et la possibilité qu'une protection distincte demeure applicable.

La partie au litige réel ou anticipé est titulaire de ce privilège et peut y renoncer en tout ou en partie par des gestes volontaires et sans équivoque. Produire un rapport d'expertise en preuve diffère de mentionner simplement son existence. Une transmission accidentelle n'établit normalement pas une renonciation. Ces distinctions montrent aussi pourquoi le secret professionnel et le privilège relatif au litige devraient être invoqués séparément lorsque les deux peuvent protéger le même rapport.

Le partage fondé sur un intérêt commun peut préserver le privilège si la communication initiale était privilégiée, si les participants ont un intérêt commun dans le litige et si elle demeure confidentielle. La relation et la finalité doivent être démontrées; l'appartenance au même groupe de sociétés ou une coopération commode alléguée ne remplace pas l'analyse. La divulgation à l'adversaire pendant des pourparlers peut plutôt engager le privilège de règlement.

Lizotte c. Aviva, Compagnie d'assurance du Canada, 2016 CSC 52, confirme le caractère générique du privilège relatif au litige et ses exceptions définies. La sécurité publique, l'innocence de l'accusé et les communications criminelles peuvent justifier une exception. Une preuve prima facie d'abus de procédure ou de conduite fautive peut aussi permettre la divulgation; les allégations sans appui ne suffisent pas. Un désir général d'obtenir une preuve utile n'est pas une exception et l'éviction législative exige un texte suffisamment clair.

Le privilège de règlement protège les véritables négociations

Examiner la finalité de l'échange

Le privilège relatif aux négociations de règlement protège les échanges confidentiels destinés à résoudre un litige existant ou éventuel. Il exige un différend, des communications visant son règlement et une intention de préserver leur confidentialité. Il encourage les parties à discuter de concessions sans les voir ensuite utilisées pour établir leur responsabilité.

Aucune formule particulière n'est essentielle. Les mots « sans préjudice » peuvent indiquer l'intention sans transformer une mise en demeure ordinaire ou une communication commerciale en négociation de règlement. La protection peut s'appliquer sans avocat et que les discussions réussissent ou échouent. Elle vise les offres, concessions et éléments préparés précisément pour négocier, sous réserve du lien nécessaire avec cette finalité.

La distinction compte pour l'aveu. Une concession faite dans de véritables négociations ne peut normalement être extraite et présentée comme un aveu établissant la réclamation initiale. Une partie ne peut davantage protéger un document indépendamment communicable en affirmant qu'il aurait pu être échangé pendant les pourparlers. Il faut identifier la communication et sa véritable fonction dans la négociation.

Chaque partie à la négociation bénéficie du privilège; le souhait de l'une de divulguer les échanges ne règle donc pas nécessairement la protection de l'autre. La diffusion publique des négociations peut affecter la possibilité pour son auteur d'invoquer ensuite le privilège. Il faut examiner les gestes, leur autorisation et leur étendue, ainsi que l'accord régissant la confidentialité, avant de conclure que les échanges sont devenus disponibles comme preuve.

Prouver le règlement et respecter les règles de médiation

Le privilège connaît des exceptions reconnues, notamment dans certaines situations de fraude, d'extorsion ou de surindemnisation. Une divulgation peut aussi être nécessaire pour établir l'existence ou la portée d'un règlement désormais contesté. L'exception doit répondre à cette question et aux renseignements réellement nécessaires, après considération des autres moyens disponibles. Une finalité accessoire alléguée ne peut servir de prétexte à révéler toutes les concessions.

Union Carbide Canada inc. c. Bombardier inc., 2014 CSC 35, explique l'interaction entre le privilège de règlement, l'exception permettant de prouver une entente et la confidentialité contractuelle. L'existence et l'interprétation de l'accord de confidentialité comptent, mais un engagement ordinaire n'écarte pas nécessairement la possibilité de prouver le règlement. Association de médiation familiale du Québec c. Bouvier, 2021 CSC 54, traite de cette protection en médiation familiale.

La médiation possède aussi ses règles légales. L'art. 4 CPC régit la confidentialité des processus privés de prévention et de règlement des différends. L'art. 606 CPC protège médiateurs et participants contre la divulgation forcée et limite l'utilisation en preuve, tout en visant les exigences légales de divulgation, le danger pour la vie, la sécurité ou l'intégrité d'une personne et la défense du médiateur contre une accusation de faute professionnelle. Pour que le médiateur invoque l'immunité légale, les exigences d'accréditation, de déontologie et de garantie de responsabilité doivent être satisfaites. Ces règles s'analysent avec le privilège de règlement et l'entente régissant le processus.

Application : quatre documents dans un même litige

Scénario factuel

Les faits suivants sont hypothétiques. Une entreprise de meubles conteste une réduction verbale du prix alléguée par sa cliente. Le dossier contient la facture initiale, un rapport de gestion préparé principalement pour une instance raisonnablement anticipée, l'avis juridique confidentiel de l'avocat et une offre confidentielle de compromis. La cliente affirme ensuite avoir accepté l'offre et demande l'exécution du règlement.

Les autres intérêts protégés ont leurs propres règles

Le privilège de l'indicateur protège les renseignements permettant d'identifier une source confidentielle qui informe les autorités à des fins d'application de la loi. Une fois ses conditions établies, le tribunal civil ne l'écarte pas simplement parce qu'une divulgation serait utile. Les lanceurs d'alerte organisationnels et les participants à une recherche scientifique n'appartiennent pas automatiquement à cette catégorie; une loi ou une analyse au cas par cas peut les protéger.

La protection des sources journalistiques exige aussi sa propre analyse juridique. Le régime applicable demande notamment s'il existe un autre moyen raisonnable de mettre l'information en preuve et si l'intérêt public à sa divulgation l'emporte sur la protection de la source. Le devoir de discrétion d'une banque et l'intérêt d'une entreprise dans son secret commercial ne créent pas davantage une immunité générale de preuve. Une communication adaptée et des ordonnances protectrices peuvent répondre aux intérêts légitimes.

Les communications entre conjoints bénéficient de la protection particulière de l'art. 282 CPC; celui-ci ne rend pas un conjoint généralement incapable de témoigner sur des événements observés indépendamment. La protection vise les confidences pendant la vie commune, pourvu que celle-ci subsiste au moment du témoignage. Le destinataire peut renoncer à cette protection; le conjoint auteur de la confidence ne peut lui imposer le silence. L'art. 285 CPC exige, en revanche, généralement une réponse même susceptible d'incriminer le témoin, tout en la protégeant contre une utilisation ultérieure sauf parjure ou témoignages contradictoires. La protection contre l'utilisation et le droit de refuser une réponse sont des mécanismes différents.

Pour un fonctionnaire québécois, l'art. 283 CPC exige un fondement d'intérêt public appuyé par la déclaration sous serment du ministre ou sous-ministre responsable, sous contrôle judiciaire. Le secret du délibéré judiciaire protège le processus décisionnel; les protections des décideurs administratifs dépendent de leurs fonctions et du régime applicable. La fonction ministérielle, une réunion privée ou la possession d'un dossier sensible n'établit pas elle-même chaque immunité invoquée.

Enfin, l'engagement implicite relatif à la communication préalable limite l'utilisation accessoire des renseignements obtenus par divulgation forcée. Lac d'Amiante du Québec ltée c. 2858-0702 Québec inc., 2001 CSC 51, explique son rapport avec la communication franche et la vie privée. L'obligation peut subsister après un règlement ou la fin des procédures pour les éléments qui ne sont pas devenus publics. Une autorisation judiciaire peut être requise pour les utiliser ailleurs. Cette obligation coexiste avec le secret professionnel et le privilège relatif au litige sans les remplacer.

Rendre la protection effective dans l'instance

La revendication doit être préparée sans révéler inutilement le contenu protégé. Il faut identifier les dates, participants, qualités professionnelles, finalités, destinataires et motifs particuliers du refus. La description justificative devrait expliquer les conditions du privilège en préservant le contenu pour un éventuel examen judiciaire protégé. Il faut envisager si une division ou un caviardage peut éviter l'exposition de ce que la règle protège.

L'art. 228 CPC permet de s'abstenir de répondre à certaines objections, notamment celles concernant la non-contraignabilité, les droits fondamentaux ou un intérêt légitime important; elles doivent être soumises au tribunal dans les cinq jours. Les objections ordinaires de pertinence suivent généralement une autre voie. Le privilège doit être invoqué avant que la réponse ne compromette la protection recherchée.

L'art. 31 CPC prévoit une voie d'appel particulière pour le jugement en cours d'instance rejetant une objection fondée sur le secret professionnel, le devoir de discrétion du fonctionnaire ou la protection d'une source journalistique. Ses conditions et délais comptent; tout différend sur un privilège n'entre pas automatiquement dans cette catégorie. Lorsque l'appel concerne une décision pendant l'instruction, la disposition encadre aussi le moment où la preuve concernée peut être entendue et le jugement prononcé. La leçon sur les objections développe ces conséquences procédurales.

Liste de vérification pratique

• Identifier la communication particulière et la protection précise invoquée.
• Établir le titulaire, la relation, la qualité, la finalité et la confidentialité nécessaires.
• Distinguer les documents initiaux des avis juridiques, de la préparation du litige et des échanges de règlement.
• Vérifier la durée, les litiges connexes, les partages autorisés et toute renonciation alléguée.
• Exiger une exception démontrée plutôt qu'une invocation générale de pertinence ou d'équité.
• Envisager le caviardage, l'accès encadré et une décision judiciaire protégée.
• Respecter les délais d'objection et la voie d'appel applicable.