Cession, subrogation, novation et délégation des obligations

Aperçu

Le chapitre septième du Livre cinquième du Code civil du Québec (C.c.Q.) regroupe les mécanismes de transmission et de mutation des obligations (assignment and transfer of obligations). Ces mécanismes permettent de transférer le lien obligationnel à une nouvelle partie, de le transformer ou de le remplacer. Les dispositifs se répartissent en trois catégories : le changement de créancier (cession de créance, subrogation, novation par substitution de créancier), le changement de débiteur (délégation de paiement, novation par substitution de débiteur) et le changement de dette entre les mêmes parties. Chaque mécanisme comporte des conditions de formation, des règles d'opposabilité et des conséquences distinctes sur les droits accessoires tels que les hypothèques et les cautionnements. La maîtrise de ces distinctions est indispensable pour tout praticien appelé à conseiller en matière de restructuration de dette, de refinancement ou de vente de créances au Québec.

Objectifs d'apprentissage

Au terme de cette leçon, le lecteur devrait être en mesure de :

• Distinguer la cession de créance, la subrogation et la novation comme modes de substitution du créancier
• Expliquer les conditions de validité et d'opposabilité de la cession de créance (assignment of claims) et le sort des moyens de défense du débiteur
• Différencier la subrogation conventionnelle par le créancier de la subrogation conventionnelle par le débiteur, et identifier les cas de subrogation légale prévus à l'art. 1656 C.c.Q.

La cession de créance

La cession de créance permet la transmission du lien obligationnel. Le créancier (le cédant) transfère à un tiers (le cessionnaire) sa créance, en totalité ou en partie (art. 1637, al. 1 C.c.Q.). La cession peut résulter de tout type de contrat, y compris à titre gratuit, et porter sur une seule créance, sur plusieurs ou sur une universalité de créances présentes et futures. L'affacturage recourt couramment à la cession pour financer ou recouvrer des créances commerciales; toute cession d'universalité n'est pas nécessairement de l'affacturage. Elle se distingue de la cession de contrat, laquelle emporte le transfert des créances et de toutes les obligations découlant d'un contrat.

Conditions de validité

Pour vérifier la formation de la cession, examiner l'accord du cédant et du cessionnaire au regard des règles ordinaires des contrats. Le consensualisme signifie que leur échange de consentements forme en principe l'opération. Il faut distinguer cette validité de deux questions pratiques : comment prouver ce qui a été cédé, et comment rendre le transfert opposable. L'écrit répond souvent à ces besoins même lorsqu'il ne constitue pas une condition de formation.

Le débiteur n'est pas une partie au contrat de cession : le transfert se conclut entre les deux créanciers successifs. L'art. 1637, al. 1 C.c.Q. permet ainsi au titulaire de disposer de sa créance. Cette circulation ne doit toutefois ni diminuer les droits du débiteur ni alourdir la prestation qui lui incombe (art. 1637, al. 2 C.c.Q.).

Avant de convenir du transfert, vérifier que la créance est cessible. Une interdiction peut résulter de la loi ou de l'entente des parties. Même sans clause expresse, le caractère personnel du droit et l'ordre public peuvent s'y opposer; la créance alimentaire illustre cette limite à la libre circulation des créances.

Exemple. Un entrepreneur détient une créance de 50 000 $ contre un promoteur immobilier. Il cède cette créance à une société d'affacturage pour 46 000 $. Le promoteur n'a pas à consentir à l'opération, mais la cession ne peut augmenter le montant qu'il doit ni modifier les conditions de paiement à son désavantage.

Conditions d'opposabilité

Un contrat de cession valable ne suffit pas à régler les rapports avec tous les intéressés. Pour exercer ses droits contre le débiteur, le cessionnaire doit satisfaire aux règles d'opposabilité des art. 1641, 1642 et 1644 C.c.Q.; la caution relève aussi de l'art. 1645. Ces formalités comptent également lorsqu'un autre cessionnaire, un créancier du cédant ou son syndic de faillite revendique un droit sur la même créance.

Les modes personnalisés comprennent l'acquiescement et la réception d'une copie ou d'un extrait pertinent de l'acte, ou d'une autre preuve opposable au cédant (art. 1641 C.c.Q.). Ces formalités doivent aussi être accomplies envers la caution elle-même (art. 1645). Si le débiteur ne peut être trouvé au Québec, l'article 1641, alinéa 2 permet de rendre la cession opposable par la publication d'un avis conforme aux règles du Code de procédure civile sur la notification par avis public. Les articles 135–138 C.p.c. régissent l'autorisation, le mode de publication et la preuve; l'avis dans un journal n'est pas la seule voie permise. L'universalité de créances exige l'inscription au RDPRM, ainsi que les formalités de l'article 1641 envers chaque débiteur qui n'a pas acquiescé (art. 1642). Une créance hypothécaire exige aussi la publication au registre approprié (art. 3003). Lorsque la cession est rendue opposable lors d'une poursuite, l'article 1644 protège, quant aux frais, le débiteur qui paie dans le délai pour répondre sans avoir auparavant été mis en demeure.

Effets de la cession

La cession constitue une transmission du même lien d'obligation. Le cessionnaire remplace le cédant dans le rapport obligationnel et peut exercer tous les droits cédés dès que la cession est devenue opposable au débiteur. Les accessoires de la dette, tels les intérêts échus et les hypothèques, sont transmis (art. 1638 C.c.Q.). Le cessionnaire devient titulaire de l'hypothèque garantissant l'obligation transmise, sous réserve des formalités de publicité (art. 3003 C.c.Q.).

Rapports cédant-débiteur. Le cédant perd ses droits contre le débiteur une fois la cession accomplie. En cas de cession partielle, le débiteur se retrouve avec deux créanciers, mais la cession ne peut lui imposer d'obligations plus onéreuses (art. 1637, al. 2 C.c.Q.).

Rapports cessionnaire-débiteur. Le débiteur peut opposer au cessionnaire tous les moyens qu'il aurait pu invoquer contre le cédant (art. 1637, al. 2 et 1643, al. 1 C.c.Q.). Le paiement effectué au cédant avant l'opposabilité est valable (art. 1643, al. 1 C.c.Q.); après l'opposabilité, seul le paiement de bonne foi à un créancier apparent est opposable (art. 1643, al. 2 et 1559 C.c.Q.). Le destinataire du paiement doit paraître être le véritable créancier, et le débiteur doit croire raisonnablement, objectivement et loyalement qu'il paie ce créancier. La bonne foi est présumée par l'article 2805 C.c.Q., mais cette présomption peut être repoussée. Si les conditions du paiement valable au créancier apparent ne sont pas réunies, le débiteur demeure tenu envers le cessionnaire et peut se retourner contre le destinataire du paiement sur le fondement de la réception de l'indu; en cas de doute sur l'identité du créancier, il peut consigner le paiement. Contrairement à la subrogation, le cessionnaire peut obtenir du débiteur un montant supérieur à ce qu'il a versé au cédant (caractère spéculatif de la cession).

L'article 103 de la Loi sur la protection du consommateur ne donne au cessionnaire aucun droit supérieur à ceux du commerçant. Il le rend solidairement responsable des obligations de ce dernier jusqu'à concurrence de la créance au moment de la cession. Si ce cessionnaire cède ensuite la créance, sa responsabilité est limitée au paiement qu'il a reçu. Cette dernière limite vise donc le cessionnaire qui recède la créance. Loi sur la protection du consommateur, art. 103.

Rapports cédant-cessionnaire. Le cédant à titre onéreux garantit l'existence de la créance (art. 1639 C.c.Q.). Les parties peuvent alléger (cession aux risques et périls) ou renforcer cette garantie (solvabilité du débiteur, art. 1640 C.c.Q.; « fournir et faire valoir »). En cas de cession partielle, cédant et cessionnaire sont payés en proportion (art. 1646, al. 1 C.c.Q.), sauf si le cessionnaire bénéficie d'une garantie de « fournir et faire valoir » (art. 1646, al. 2 C.c.Q.).

Titres au porteur

La créance constatée dans un titre au porteur peut être cédée par tradition du titre (art. 1647 C.c.Q.). L'émetteur doit payer le porteur qui lui remet le titre, sauf notification d'un jugement lui ordonnant de retenir le paiement (art. 1648, al. 1). Il ne peut invoquer que la nullité ou un vice du titre, ses stipulations expresses ou ses moyens personnels contre le porteur (art. 1648, al. 2). L'article 1649 protège le porteur de bonne foi même si le titre a circulé contre la volonté de l'émetteur. Le porteur injustement dépossédé doit obtenir et notifier une ordonnance pour empêcher le paiement (art. 1650).

Exemple pratique : Affacturage de créances commerciales et opposabilité des exceptions

Scénario factuel

Dans cet exemple hypothétique, Fournitures Industrielles Apex inc. cède à Facteurs de Crédit Métropolitain inc. une facture de 75 000 $ pour un centre d'usinage. Cette facture et une facture réciproque de 45 000 $ qu'Apex doit à Usinage Précision ltée sont certaines, liquides et exigibles au plus tard le 1er octobre. Le 15 octobre, Usinage reçoit une preuve conforme à l'article 1641 C.c.Q.; elle n'acquiesce pas sans réserve à la cession.

Usinage allègue aussi un vice caché du centre d'usinage et réclame 30 000 $ de réparations. Le cessionnaire demande le solde en soutenant que son achat de la créance le protège contre ces contestations.

La subrogation

La subrogation intervient lorsqu'un tiers (le subrogé) paie un créancier (le subrogeant) en lieu et place du débiteur et acquiert de ce fait les droits du créancier contre ce débiteur. La subrogation n'est qu'un accessoire du paiement : elle ne peut exister indépendamment du paiement par le tiers. Elle se distingue de la cession de créance par l'absence de caractère spéculatif, puisque le capital transmis est limité au montant payé, sous réserve des intérêts et frais distinctement recouvrables. Le seul paiement par un tiers ne suffit pas : un fondement conventionnel ou légal de subrogation est requis.

La subrogation conventionnelle

La subrogation peut être consentie par le créancier ou aménagée par le débiteur.

Par le créancier. La subrogation conventionnelle par le créancier doit être expresse, constatée par écrit (art. 1653 C.c.Q.) et concomitante du paiement (art. 1654 C.c.Q.). Elle s'opère sans le consentement du débiteur, malgré toute stipulation contraire (art. 1654 in fine C.c.Q.). Les termes écrits doivent établir l'intention de subroger. JurisClasseur rapporte qu'un acte signé plus tard peut constater l'entente si cette intention était déjà exprimée par écrit au moment du paiement (fasc. 13, par. 41).

Par le débiteur. Le débiteur peut subroger son nouveau prêteur sans le consentement du créancier initial (art. 1655 C.c.Q.). L'acte de prêt et la quittance doivent tous deux être reçus par acte notarié en minute, ou établis sous seing privé en présence de deux témoins qui les signent. Le prêt doit indiquer que l'emprunt sert à acquitter la dette, et la quittance que le paiement provient de cet emprunt. Ces exigences complètent l'accord exprès et écrit de l'article 1653. La subrogation ne permet pas, à elle seule, d'écarter un terme qui bénéficie au créancier.

Exemple. Un débiteur a contracté un prêt hypothécaire à 6 % auprès de la Banque A. La Banque B offre un taux de 4 %. Le débiteur emprunte de la Banque B et rembourse valablement la Banque A. Le prêt et la quittance sont reçus en minute, avec les mentions exigées par l'article 1655. La Banque B acquiert alors la créance avec le même rang hypothécaire que la Banque A.

La subrogation légale

L'art. 1656 C.c.Q. énumère les cas de subrogation qui opèrent de plein droit :

1. Le paiement par un tiers qui est créancier du même débiteur, lorsque le créancier payé lui est préférable en raison d'une priorité ou d'une hypothèque (art. 1656 (1) C.c.Q.)
2. Le paiement par l'acquéreur d'un bien au créancier hypothécaire grevant ce bien (art. 1656 (2) C.c.Q.)
3. Le paiement par celui qui acquitte une dette à laquelle il est tenu avec d'autres ou pour d'autres et qu'il a intérêt à acquitter, soit le codébiteur solidaire, le débiteur in solidum ou la caution (art. 1656 (3) C.c.Q.)
4. Le paiement par un héritier, de ses propres deniers, pour une dette de la succession à laquelle il n'était pas tenu (art. 1656 (4) C.c.Q.)

Le législateur renvoie également aux nombreux autres cas de subrogation établis par la loi (art. 1656 (5) C.c.Q.). La subrogation légale suppose le respect des règles générales de validité du paiement. Le créancier peut refuser l'offre du tiers si elle ne satisfait pas aux conditions requises (paiement partiel, paiement prématuré). En cas de refus injustifié, le tiers peut recourir aux offres réelles et à la consignation.

Effets de la subrogation

Rapports subrogeant-débiteur. Le subrogeant voit ses droits s'éteindre dans la mesure du paiement reçu. Si le paiement est total, il ne dispose plus d'aucun recours; si le paiement est partiel, il conserve ses droits pour le reliquat.

Rapports subrogé-débiteur. Le subrogé acquiert la créance et peut l'exercer contre le débiteur (art. 1651, al. 1 C.c.Q.). Les formalités d'opposabilité de la cession ne s'appliquent pas comme telles; la publicité des droits hypothécaires transmis demeure cependant nécessaire lorsqu'elle est exigée (art. 3003–3004 C.c.Q.). Le subrogé dispose des mêmes droits et garanties que le subrogeant (sûretés réelles et personnelles, mêmes moyens de défense opposables : art. 1651, al. 2 et 1657 C.c.Q.). Le capital transmis est limité au montant payé, sans exclure les intérêts ou frais distinctement recouvrables. Un codébiteur solidaire qui paie ne peut récupérer de chacun des autres que sa part contributoire (art. 1536 C.c.Q.). Si plusieurs tiers sont subrogés, leurs droits sont proportionnels à leur part dans le paiement (art. 1659 C.c.Q.).

Rapports subrogeant-subrogé. Le subrogeant n'est pas tenu de garantir la créance ni la solvabilité du débiteur, sauf convention contraire. En cas de paiement partiel, le subrogeant est en principe payé par préférence au subrogé (art. 1658, al. 1 C.c.Q.). Le subrogeant et le subrogé peuvent convenir d'un autre ordre de collocation. Le subrogé est également préféré si le subrogeant s'est engagé à « fournir et faire valoir » (art. 1658, al. 2 C.c.Q.). Le subrogeant qui, par son fait, prive le subrogé de droits ou de sûretés peut être tenu d'en assumer les conséquences (art. 1531, 1538, al. 2 et 2365 C.c.Q.).

La novation par substitution de créancier

La novation implique l'extinction d'une obligation et son remplacement par une nouvelle (art. 1660 C.c.Q.). Il y a novation par substitution de créancier lorsque la nouvelle obligation met en présence un créancier différent (art. 1660, al. 2 C.c.Q.).

L'intention de nover ne se présume pas (art. 1661 C.c.Q.). L'opération est tripartite : le consentement du débiteur est indispensable. Cette exigence distingue la novation de la cession et de la subrogation consentie par le créancier.

Les accessoires de la dette d'origine disparaissent. La caution est libérée, sauf accession (art. 1665 C.c.Q.). Si des codébiteurs solidaires ou une caution ne participent pas à la novation, ils sont libérés; si le créancier avait exigé leur accession, l'ancienne créance subsiste à défaut. L'hypothèque réservée sur les biens d'un débiteur solidaire ne s'étend pas aux codébiteurs non participants (art. 1664 C.c.Q.). La novation consentie par un seul cocréancier demeure inopposable aux autres, sauf pour sa part. Les hypothèques ne passent pas à la nouvelle obligation, sauf réserve expresse ne préjudiciant pas aux droits des tiers (art. 1662 C.c.Q.). Le débiteur ne peut opposer au nouveau créancier les moyens dont il disposait contre l'ancien, sauf nullité de l'ancienne créance portant atteinte à la validité de la nouvelle. Ces désavantages expliquent que la novation par substitution de créancier est rarement utilisée.

La délégation de paiement

La délégation de paiement intervient lorsque le débiteur initial (le délégant) charge un tiers (le délégué) de s'engager personnellement à exécuter l'obligation au profit de son créancier (le délégataire) (art. 1667 C.c.Q.). Elle se distingue de la simple indication de paiement par l'engagement personnel du délégué.

La délégation imparfaite

Dans la délégation imparfaite, le délégant demeure tenu avec le délégué à l'exécution de l'obligation. En cas de doute quant à l'intention des parties d'opérer novation, la loi présume une délégation imparfaite (art. 1668 C.c.Q.).

Chaque débiteur est tenu de la prestation promise envers le délégataire; la qualification des rapports internes dépend de leur convention. JurisClasseur signale un débat sur la nécessité du consentement du délégataire à une délégation imparfaite : obtenir son accord demeure prudent, mais l'exigence n'est pas doctrinalement incontestée (fasc. 13, par. 99–101).

Le délégué ne peut invoquer contre le délégataire les moyens qu'il aurait eus contre le délégant (art. 1669, al. 1 et 2 C.c.Q.), sauf si rien n'est dû au délégataire au moment de la délégation (art. 1669, al. 2 C.c.Q.). A l'inverse, le délégué peut invoquer les moyens de défense dont dispose le délégant contre le délégataire (art. 1670 C.c.Q.), à l'exception de la compensation de dettes entre le délégant et le délégataire (art. 1670, al. 2 C.c.Q.), en raison de l'absence de réciprocité.

Exemple. A vend un immeuble à B avec un solde de prix de vente. B revend à C, qui s'engage dans le contrat de vente à payer le solde au profit de A. La délégation est présumée imparfaite : A peut s'adresser tant à B qu'à C pour le paiement.

La délégation parfaite

La délégation parfaite libère le délégant et laisse le délégué comme seul débiteur. Elle ne se présume pas (art. 1668 C.c.Q.) et exige une démonstration claire de la volonté du délégataire de libérer le délégant.

JurisClasseur rapproche la délégation parfaite de la novation par substitution de débiteur, tout en exposant un débat sur son autonomie (fasc. 13, par. 94–99 et 103–105). L'application de l'article 1670 aux moyens de défense dans la délégation parfaite est elle-même discutée; les auteurs du fascicule favorisent son application aux deux formes de délégation. L'analyse doit donc examiner les conséquences de chaque qualification sur les moyens de défense et les sûretés.

Exemple pratique : Réorganisation d'entreprise et délégation parfaite ou imparfaite

Scénario factuel

Dans cet exemple hypothétique, Transport Boréal inc. loue un terminal commercial à Gestion Immobilière Caron pour 15 000 $ par mois. Elle vend de l'équipement à Logistique Trans-Nord ltée. Les parties conviennent d'un engagement personnel additionnel de Trans-Nord à payer le loyer à Caron; elles structurent expressément l'opération comme une délégation, sans transférer la qualité de locataire de Transport Boréal.

L'accord tripartite maintient expressément les droits de Caron contre Transport Boréal. Trans-Nord omet ensuite six versements mensuels, laissant 90 000 $ d'arriérés. Transport Boréal prétend que l'ajout de Trans-Nord l'a libérée.

La novation par substitution de débiteur

La novation par substitution de débiteur éteint la première dette et en crée une nouvelle qui engage un débiteur différent (art. 1660, al. 1 C.c.Q.). L'intention de nover ne se présume pas (art. 1661 C.c.Q.). Cette forme de novation peut résulter d'une opération bipartite entre le créancier et le nouveau débiteur, sans le consentement de l'ancien débiteur (art. 1660, al. 1 in fine C.c.Q.), car ce dernier ne peut que bénéficier d'une libération sans contrepartie.

Le nouveau débiteur ne peut invoquer les moyens qu'il possédait contre l'ancien, ni ceux de l'ancien contre le créancier, sous réserve de la nullité de l'acte initial (art. 1663, al. 1 C.c.Q.). Les hypothèques ne grèvent pas automatiquement les biens du nouveau débiteur. Leur réserve sur les biens de l'ancien exige le consentement de ce dernier. Si le nouveau débiteur a acquis le bien hypothéqué de l'ancien, le maintien de l'hypothèque sur ce bien exige son consentement (art. 1663, al. 2), outre la réserve expresse et le respect des droits des tiers.

Exemple. A vend à B un immeuble hypothéqué à la Banque X. Une convention de novation libère A; B consent expressément au maintien de l'hypothèque sur l'immeuble acquis et la banque la réserve. Ces consentements permettent de conserver la sûreté selon les articles 1662–1663 C.c.Q., sous réserve des formalités de publication applicables.

Le changement de dette entre les mêmes parties

La novation peut intervenir entre les mêmes parties lorsque celles-ci modifient leur rapport de façon si substantielle que l'obligation d'origine est réputée éteinte et remplacée (art. 1660, al. 1 C.c.Q.). Six conditions sont requises : (1) une obligation initiale, (2) une obligation nouvelle, (3) une différence entre les deux, (4) l'extinction de la première, (5) l'intention de nover, et (6) la capacité de contracter.

L'aliquid novi peut porter sur l'objet du contrat (une vente à tempérament devient un louage), sur l'objet de l'obligation (la prestation change de façon substantielle) ou sur l'objet de la prestation (le bien est remplacé). Le simple réaménagement des modalités ne constitue pas une novation.

L'intention d'éteindre et de remplacer la dette doit être évidente (art. 1661 C.c.Q.). À défaut, l'entente peut simplement modifier l'obligation existante : deux dettes distinctes ne naissent pas automatiquement. Le créancier doit obtenir l'accession de la caution et réserver expressément les hypothèques suivant les articles 1662–1665, sans porter atteinte aux droits des tiers.

Liste de vérification pratique

• Identifier le mécanisme approprié : cession de créance, subrogation, délégation ou novation
• Vérifier les consentements requis selon la forme précise de cession, de subrogation ou de novation, en distinguant, lors d'un changement de débiteur, le nouveau de l'ancien
• Confirmer les conditions de forme : écrit pour la subrogation conventionnelle; acte notarié ou sous seing privé devant témoins pour la subrogation par le débiteur
• Accomplir les formalités d'opposabilité de la cession : acquiescement, communication ou signification
• Inscrire au RDPRM si la cession porte sur une universalité de créances (art. 1642 C.c.Q.)
• Inscrire au registre approprié la cession ou la subrogation d'une créance assortie d'une hypothèque (art. 3003 C.c.Q.)
• Vérifier si la cession porte atteinte aux droits du débiteur ou rend son obligation plus onéreuse (art. 1637, al. 2 C.c.Q.)
• Pour la subrogation par le créancier, établir l'intention écrite de subroger au moment du paiement, même si l'acte qui la constate est signé plus tard (art. 1654 C.c.Q.)
• Évaluer la garantie offerte par le cédant : existence de la créance (art. 1639 C.c.Q.), solvabilité (art. 1640 C.c.Q.), « fournir et faire valoir »
• En cas de novation, réserver expressément l'hypothèque (art. 1662 C.c.Q.) et obtenir l'accession de la caution (art. 1665 C.c.Q.)
• Distinguer délégation parfaite et imparfaite pour déterminer la libération du délégant (art. 1668 C.c.Q.)