Nature, étendue et constitution de l’hypothèque

Aperçu

Le prêteur qui envisage une sûreté doit identifier l'obligation due, les biens disponibles et les étapes juridiques qui les relient. L'hypothèque confère au créancier des droits sur des biens déterminés, tandis que le constituant conserve normalement sa propriété. Son efficacité dépend d'une constitution valide, d'une étendue suffisante et d'une publicité permettant de l'opposer aux tiers.

Ces questions demeurent distinctes pendant toute l'opération de financement. Un emprunteur peut devoir une somme en vertu d'un prêt valide alors que l'hypothèque promise n'a jamais été valablement constituée. Inversement, un acte peut établir une garantie pour des avances futures avant tout versement. L'inscription constate un droit; elle ne corrige pas tous les défauts de consentement, de pouvoir ou de désignation du bien.

Cette leçon réunit les règles générales relatives à la nature, à l'étendue et à la constitution de l'hypothèque. Les leçons sur l'hypothèque immobilière et l'hypothèque mobilière les appliquent à des biens particuliers. La leçon sur la publicité et le rang précise les démarches supplémentaires nécessaires lorsque plusieurs droits entrent en concurrence.

Objectifs d'apprentissage

• Distinguer l'obligation garantie, l'hypothèque et ses effets à l'égard des tiers.
• Déterminer les droits et les montants couverts lorsque les biens et les obligations changent.
• Évaluer les pouvoirs du constituant, la portée de l'acte et les conséquences du remboursement ou du refus d'avances promises.

Un droit réel aux effets délimités

Selon l'art. 2660 CCQ, le créancier obtient un droit réel permettant certains recours hypothécaires et une préférence sur le produit de vente suivant son rang. Le droit de préférence modifie la distribution provenant du bien grevé. Il ne promet aucun paiement sur des biens étrangers à l'hypothèque et n'écarte pas les droits de rang supérieur.

Le droit de suite permet généralement au créancier de poursuivre le bien grevé après son transfert. L'acquéreur ne devient pas personnellement débiteur de la dette du vendeur par le seul fait de l'acquisition. Le bien peut néanmoins demeurer exposé au recours. La publicité est nécessaire pour opposer les droits hypothécaires aux tiers selon l'art. 2663 CCQ, suivant les modes légalement permis. La connaissance réelle d'une hypothèque non publiée ne remplace pas la publicité requise.

Le constituant continue normalement d'utiliser le bien et d'en disposer, sous réserve des droits du créancier. La signature d'une hypothèque ne transfère donc pas la propriété. Cette distinction intervient dans les comparaisons avec la vente, la réserve de propriété et le crédit-bail : l'étiquette d'un document de financement ne suffit pas à qualifier juridiquement l'opération.

L'art. 2664 CCQ n'admet l'hypothèque que dans les conditions et suivant les formes autorisées par la loi. L'hypothèque conventionnelle découle de sa constitution volontaire, tandis que l'hypothèque légale trouve sa source dans la législation. La qualification dépend également de la nature mobilière ou immobilière des biens et, en matière mobilière, de la dépossession. Une déclaration contractuelle selon laquelle tous les biens sont garantis ne remplace pas ces catégories légales.

Un dossier utile distingue par écrit trois questions : quelle prestation le débiteur doit-il exécuter, quels biens en répondent et que peut actuellement exiger le créancier? Une hypothèque valide garantissant une obligation future peut répondre à la deuxième question sans rendre l'obligation immédiatement payable. De même, une clause contractuelle de défaut ne permet pas d'écarter les étapes légales du recours choisi. Cette distinction empêche de substituer le document de garantie à la preuve de la dette ou à la procédure d'exécution applicable.

Caractère accessoire et indivisibilité

Le caractère accessoire de l'hypothèque la rattache à l'obligation dont elle garantit l'exécution : art. 2661 CCQ. Lorsque cette obligation est invalide, le créancier ne peut faire de la sûreté une source autonome de l'obligation. Les obligations futures ou conditionnelles respectent ce principe, puisque le Code permet de les garantir avant qu'un paiement devienne exigible.

L'indivisibilité prévue à l'art. 2662 CCQ concerne l'étendue de la charge. Chaque bien grevé et chacune de ses parties continuent de garantir l'obligation impayée même si la dette ou le bien est divisible. Un remboursement partiel ne libère donc pas automatiquement un pourcentage correspondant d'un immeuble ou un élément d'un ensemble de biens. Le créancier peut consentir une mainlevée partielle, mais ce résultat doit être établi plutôt que présumé.

Supposons qu'une hypothèque garantisse une obligation de 180 000 $ sur trois terrains. Le remboursement de 60 000 $ ne libère pas, à lui seul, un terrain. Chacun demeure affecté au solde, dans les limites de l'hypothèque. Le créancier n'obtient pas pour autant trois paiements du même solde : l'indivisibilité préserve la sûreté, tandis que l'exécution de l'obligation limite le recouvrement.

Identifier les droits susceptibles d'être grevés

L'analyse commence par les droits du constituant, plutôt que par un simple inventaire matériel. L'art. 2666 CCQ permet de grever des biens particuliers ou une universalité de biens, corporels ou incorporels. Une créance contre un client peut ainsi constituer un actif. Le constituant qui ne détient qu'une quote-part ou un droit réel limité ne peut automatiquement hypothéquer la pleine propriété d'autrui.

L'art. 2668 CCQ exclut les biens insaisissables ainsi que les meubles du débiteur qui garnissent sa résidence principale, servent à l'usage du ménage et sont nécessaires à la vie de celui-ci. Cette seconde interdiction ne se ramène pas à une estimation sommaire de la valeur de revente. L'usage domestique, la nécessité et la résidence concernée doivent être examinés. Des règles distinctes déterminent si une insaisissabilité peut être opposée au créancier concerné; la protection ordinaire contre la saisie et l'interdiction absolue d'hypothéquer ne sont pas interchangeables.

La nue-propriété exige une attention particulière. Selon l'art. 2669 CCQ, l'hypothèque constituée sur la nue-propriété ne s'étend pas automatiquement à la pleine propriété lorsque le démembrement prend fin. Le créancier doit identifier le droit initialement grevé et éviter de traiter toute réunion ultérieure de droits comme un élargissement automatique de sa garantie.

Selon l'art. 2670 CCQ, l'hypothèque sur un bien à venir ou sur le bien d'autrui ne grève celui-ci qu'au moment où le constituant acquiert le droit hypothéqué. Une signature anticipée facilite le financement, mais l'acte unilatéral de l'acheteur éventuel ne peut grever les droits du propriétaire actuel. La publicité et le rang appellent une analyse distincte, notamment lorsqu'un acheteur immobilier signe avant d'obtenir son titre.

Restrictions liées à l'entreprise et renouvellement des actifs

La possibilité de décrire une universalité ne signifie pas que toute personne peut en constituer une. L'art. 2684 CCQ réserve généralement cette hypothèque à une personne, une société ou un fiduciaire qui exploite une entreprise. L'art. 2684.1 CCQ prévoit des exceptions particulières pour la personne physique qui n'exploite pas d'entreprise, notamment certaines créances relatives au solde créditeur d'un compte financier, valeurs mobilières et titres intermédiés. Il faut vérifier les biens admissibles et les conditions; le patrimoine entier d'un consommateur ne devient pas disponible parce que le document parle d'universalité.

Pour la personne physique qui consent une hypothèque mobilière sans dépossession, l'art. 2683 CCQ distingue les biens de l'entreprise qu'elle exploite des véhicules et autres biens permis par règlement hors de ce cadre. La capacité juridique de signer un contrat n'écarte pas cette restriction propre aux biens. Le dossier devrait donc préciser le statut du constituant, l'activité pertinente et le lien entre cette activité et les biens.

En matière d'hypothèques mobilières, lorsque des biens d'une universalité sont aliénés dans le cours des activités de l'entreprise, l'art. 2674 CCQ permet le report sur les biens de même nature qui les remplacent. Ce mécanisme ne s'applique ni aux hypothèques immobilières, qui ne s'éteignent pas par une vente ordinaire, ni aux universalités de créances, spécifiquement régies par l'art. 2676 CCQ. Pour un bien meuble individualisé ainsi aliéné, le report sur son remplacement nécessite l'inscription d'un avis qui l'identifie. À défaut de remplacement, l'hypothèque ne subsiste que sur les sommes identifiables provenant de l'aliénation. Un tableau retraçant les ventes passées ne permet pas nécessairement d'identifier de l'argent encore présent dans le patrimoine. [Source : fascicule 6, par. 25–31, PDF assemblé, p. 246–248.]

Application : stocks et produit de vente

Scénario factuel

Les faits suivants sont hypothétiques. Un détaillant hypothèque ses stocks. Il vend des appareils dans ses activités ordinaires de vente au détail et renouvelle ses stocks par des appareils de même nature.

Suivre les transformations sans étendre indistinctement la charge

L'art. 2671 CCQ étend l'hypothèque à ce qui s'unit au bien par accession. Il faut d'abord établir la qualification en droit des biens. La propriété, le rattachement matériel et le maintien de l'individualité d'un élément peuvent avoir des effets différents sur la sûreté.

Selon l'art. 2672 CCQ, un meuble déjà hypothéqué, attaché ou réuni à demeure à un immeuble sans incorporation ni perte d'individualité, conserve son caractère mobilier pour l'exécution de cette hypothèque tant qu'elle subsiste. Ce traitement limité se distingue de l'incorporation. L'hypothèque sur un meuble incorporé peut subsister comme hypothèque immobilière si elle est inscrite au registre foncier selon l'art. 2796 CCQ. Qualifier un équipement d'amovible ne suffit pas à établir son statut.

L'art. 2673 CCQ maintient la garantie sur le nouveau meuble résultant d'une transformation et l'étend au bien issu d'un mélange ou d'une union. Il faut ensuite examiner séparément la concurrence des créanciers et le renouvellement de la publicité. L'art. 2677 CCQ traite précisément de la transformation d'actions individualisées : l'hypothèque peut subsister sur les actions ou valeurs de remplacement, mais la publicité par inscription doit être renouvelée à leur égard. La seule existence de l'hypothèque ne permet pas au créancier d'empêcher cette transformation.

Pour une universalité touchée par une perte, l'art. 2675 CCQ permet le maintien de l'hypothèque lorsque le remplacement intervient dans un délai raisonnable compte tenu de la quantité et de la nature des biens. Une universalité de créances comporte également des exclusions. L'art. 2676 CCQ l'empêche d'absorber certaines nouvelles créances résultant de la vente d'autres biens par un tiers exerçant ses droits, ou des contrats d'assurance sur les autres biens du constituant.

Le partage nécessite une autre analyse. Selon l'art. 2679 CCQ, l'hypothèque sur une partie indivise peut subsister lorsque le constituant conserve des droits dans une partie du bien. S'il n'en conserve aucun, elle se reporte suivant son rang sur le prix de cession applicable, le paiement résultant d'un retrait ou d'un pacte de préférence, ou la soulte. Il faut obtenir l'acte de partage et identifier ce que reçoit réellement le constituant. Une charge automatique sur tous les droits supplémentaires acquis ne doit pas être présumée; le commentaire fourni rapporte un désaccord sur cette question.

Enfin, une substitution peut être autorisée judiciairement à la suite d'offres réelles ou d'une consignation selon l'art. 2678 CCQ. Ce remplacement encadré de la garantie entraîne des conséquences sur le retrait des offres ou du bien consigné après l'inscription de la réduction. L'offre unilatérale d'un autre bien ne libère pas, à elle seule, le bien initialement grevé.

Vérifier la capacité, les pouvoirs et le consentement

L'art. 2681 CCQ exige la capacité d'aliéner le bien grevé et permet que le constituant soit le débiteur ou un tiers. Le tiers constituant expose normalement le bien désigné sans devenir personnellement débiteur de l'obligation. Un engagement distinct peut modifier cette situation. La leçon sur le cautionnement devient pertinente lorsqu'un document contient aussi une promesse personnelle de paiement.

Pour une entité, il faut vérifier tant son pouvoir de fournir la sûreté que celui de la personne qui signe. Les actes constitutifs, résolutions, conventions de société et restrictions peuvent intervenir. La fonction inscrite sous une signature ne prouve pas, à elle seule, que toutes les décisions requises ont été prises. Pour un copropriétaire indivis, examiner le titre et la convention d'indivision avant de confondre le pouvoir sur sa quote-part avec un pouvoir sur le bien entier.

Un mandat conçu en termes généraux n'autorise pas automatiquement tous les actes d'aliénation. L'art. 2135 CCQ distingue les pouvoirs généraux d'administration des pouvoirs qui doivent être exprès. La leçon sur le mandat explique cette relation; la vérification du financement doit faire correspondre les pouvoirs réels aux biens et engagements envisagés.

La simple administration et la pleine administration se distinguent également. Selon l'art. 1305 CCQ, l'hypothèque consentie par un simple administrateur nécessite l'autorisation prescrite et doit répondre aux nécessités visées par la disposition. L'art. 1307 CCQ confère au plein administrateur des pouvoirs plus étendus pour accomplir ses fonctions. Aucune de ces qualifications ne permet d'ignorer l'acte constitutif ou d'affecter les biens d'autrui à un objet étranger à l'administration.

Pour le tuteur d'un mineur, l'art. 213 CCQ exige actuellement l'autorisation du conseil de tutelle ou, lorsque le bien ou la sûreté dépasse 40 000 $, du tribunal qui sollicite l'avis du conseil. L'autorisation demeure liée aux fins et conditions légales. Pour un majeur sous tutelle, il faut consulter le jugement véritable et les dispositions applicables, dont l'art. 288 CCQ, plutôt que de se fier à une ancienne description des régimes de protection.

Les restrictions relatives à la résidence familiale s'examinent indépendamment du titre. L'art. 404 CCQ vise l'immeuble de moins de cinq logements servant, en tout ou en partie, de résidence familiale : l'hypothèque consentie par l'époux propriétaire exige le consentement écrit de l'autre, et l'inscription préalable d'une déclaration intervient dans le recours en nullité. L'art. 405 CCQ traite différemment l'immeuble de cinq logements ou plus et ne reprend pas cette même restriction visant la constitution d'un droit réel. L'opération et le régime applicables doivent être précisément identifiés.

Distinguer l'obligation et la somme garantie

Les art. 2687 et 2688 CCQ permettent de garantir des obligations variées et des sommes non encore avancées. L'obligation peut porter sur des services, une responsabilité future ou une facilité de crédit. Son contenu licite et déterminable demeure pertinent. L'art. 2689 CCQ exige séparément une somme déterminée pour laquelle l'hypothèque est consentie, même si la valeur de l'obligation est incertaine.

Trois montants peuvent donc différer : l'engagement de financement, l'obligation réellement impayée et le montant de l'hypothèque. Une garantie inscrite pour 300 000 $ ne prouve pas que l'emprunteur a reçu ou doit 300 000 $. Inversement, l'obligation qui dépasse la garantie disponible n'acquiert pas de couverture hypothécaire supplémentaire par sa seule augmentation. L'acte, la publicité et l'historique des paiements doivent être rapprochés.

L'art. 2690 CCQ admet un taux variable lorsque l'acte fournit les éléments permettant de déterminer le taux effectif. L'entente financière devrait distinguer le taux réellement dû de l'étendue de la garantie publiée pour les intérêts. Un renvoi à un taux futur non précisé ne fournit aucune méthode fiable de calcul.

L'art. 2667 CCQ couvre le capital, les intérêts produits et les frais légitimement engagés pour le recouvrement ou la conservation, à l'exclusion des honoraires pour les services professionnels. La nécessité, l'objet et la preuve des dépenses comptent. Des travaux urgents de conservation se distinguent d'améliorations destinées à rendre le bien plus attrayant. Une clause générale de remboursement ou une hypothèque additionnelle ne contourne pas l'exclusion légale; l'art. 2762 CCQ limite aussi les montants exigibles après un préavis.

Selon l'art. 2959 CCQ, l'inscription conserve le rang du capital pour les intérêts échus de l'année courante et des trois années précédentes. L'art. 2960 CCQ exige un avis pour le surplus, qui prend son propre rang d'inscription, tout en préservant les intérêts déjà échus et indiqués dans la réquisition initiale. Ces règles de garantie et de rang ne dispensent pas de vérifier si les intérêts réclamés demeurent juridiquement recouvrables.

Pour une garantie immobilière, l'article 8 de la Loi sur l'intérêt interdit d'augmenter les charges sur les arrérages au-delà du taux applicable au principal non arriéré. Dans Krayzel Corp. c. Équitable, Cie de fiducie, 2016 CSC 18, la Cour distingue une hausse déclenchée par le seul écoulement du temps d'une hausse liée au défaut, même présentée comme la perte d'un rabais. L'effet de la clause doit être examiné plutôt que son étiquette. Jugement.

Remboursement, avances refusées et garantie continue

Une ouverture de crédit peut revenir à zéro puis être utilisée de nouveau. L'art. 2797 CCQ maintient l'hypothèque, sauf radiation, pour une ouverture de crédit ou lorsque le débiteur s'oblige à nouveau suivant une stipulation de l'acte constitutif. Il faut lire la clause de garantie continue avant de conclure qu'un paiement occasionnel a éteint la charge. La règle n'autorise pas le recouvrement de sommes qui ne sont pas dues.

Lorsque le créancier refuse les sommes qu'il s'est engagé à prêter, l'art. 2691 CCQ permet au débiteur ou au constituant d'obtenir une réduction ou une radiation aux frais du créancier. La radiation exige le paiement des sommes alors dues. La réduction peut toucher le montant garanti ou les biens affectés; les formalités de publicité pertinentes doivent suivre. Ce recours ne doit pas être confondu avec un droit de radiation dès qu'une facilité de crédit demeure inutilisée, mais disponible.

Application : un engagement partiellement exécuté

Scénario factuel

Les faits suivants sont hypothétiques. Un prêteur promet 240 000 $, verse 90 000 $, puis refuse le reste des fonds promis. L'emprunteur demande de faire enlever l'hypothèque grevant deux biens.

Liste de vérification pratique

• Identifier l'obligation, le créancier, le débiteur et tout constituant distinct; séparer responsabilité personnelle et affectation des biens.
• Vérifier le titre, la capacité, les pouvoirs, le consentement et les autorisations requises à partir des documents applicables.
• Qualifier les biens et vérifier les insaisissabilités, les restrictions liées à l'entreprise et l'étendue précise de l'acte.
• Comparer l'obligation impayée, la somme hypothécaire et la publicité; calculer séparément intérêts et frais admissibles.
• Suivre les acquisitions, ventes ordinaires, produits identifiables, transformations et remplacements, avec leurs avis éventuels.
• Avant toute libération, vérifier les obligations couvertes, les clauses de crédit continu, les avances refusées et les formalités de radiation.