Le cautionnement : formation, étendue et recours

Aperçu

Le cautionnement est le contrat par lequel une caution s'engage à exécuter l'obligation du débiteur si celui-ci n'y satisfait pas (art. 2333 C.c.Q.). Il relève du livre cinquième, titre deuxième, chapitre treizième du Code civil du Québec, aux art. 2333 à 2366. Le créancier obtient une créance personnelle contre le patrimoine saisissable de la caution; l'hypothèque grève plutôt un bien particulier.

Cette présentation suit le JurisClasseur Québec, Contrats nommés II, fascicule 12, « Cautionnement », notamment les nos 1 à 30, 33 à 35, 42 à 61 et 79 à 104. Les dispositions citées peuvent être consultées dans le Code civil officiel.

Objectifs d'apprentissage

• Reconnaître un cautionnement valable et les limites de l'engagement.
• Distinguer la poursuite contre la caution des recours contre le débiteur ou les autres cautions.
• Appliquer les devoirs d'information, les règles de cessation et l'exception de subrogation.

Nature et formation

Caractères accessoire et subsidiaire

La caution contracte avec le créancier, même à l'insu du débiteur (art. 2336). L'engagement peut être gratuit ou rémunéré. Il est généralement unilatéral et consensuel, bien que le créancier assume des devoirs pendant son exécution.

L'article 2340 exige une obligation principale valable. Il permet expressément de cautionner une obligation naturelle et une obligation dont le débiteur peut se libérer en invoquant son incapacité, si la caution connaissait cette incapacité. La responsabilité demeure subsidiaire : le débiteur doit faire défaut avant que le créancier puisse exiger l'exécution par la caution (art. 2346). Même solidaire, la caution conserve ce caractère.

Consentement exprès, capacité et interprétation

Le cautionnement exige un consentement exprès et ne se présume pas (art. 2335). Un cautionnement verbal est possible, sous réserve des règles de preuve et des formes imposées par une loi particulière. Un écrit et une signature personnelle distincte facilitent la preuve. Signer uniquement comme représentant d'une société ne suffit pas à établir un cautionnement personnel.

La capacité et les vices du consentement relèvent du droit général des contrats. Une mesure de protection visant un majeur impose d'en examiner la portée réelle; aucune règle universelle ne permet au conseil de tutelle d'autoriser tout cautionnement. Les pouvoirs du représentant d'une société doivent aussi être vérifiés. L'absence de lecture peut constituer une erreur inexcusable, selon les circonstances.

La commune intention des parties guide l'interprétation (art. 1425 à 1432). L'article 2343 interdit d'étendre l'engagement au-delà des limites convenues. Une lettre de confort s'analyse selon son contenu : une assurance de soutien n'est pas nécessairement une promesse expresse d'exécuter l'obligation du débiteur.

Adhésion et protection du consommateur

Un formulaire peut constituer un contrat d'adhésion lorsque ses stipulations essentielles ont été imposées et ne pouvaient être négociées (art. 1379). Les art. 1435 à 1437 encadrent alors les clauses externes, illisibles ou incompréhensibles, et abusives, suivant leurs conditions respectives. Un formulaire ou une renonciation n'est pas automatiquement abusif.

L'article 7 de la Loi sur la protection du consommateur étend certaines protections à la caution d'un consommateur si elle est elle-même un consommateur. Les dispositions pertinentes exigent la remise d'un double du contrat et prévoient que l'exécution des obligations n'est due qu'une fois ce double reçu (art. 32 et 33); elles protègent aussi contre la déchéance du terme (art. 105 à 110), selon la transaction. L'interdiction d'un cautionnement plus onéreux découle de l'art. 2341 C.c.Q.

Étendue et classifications

Montant, accessoires et dettes futures

Le cautionnement ne peut excéder l'obligation principale ni comporter des conditions plus onéreuses; l'engagement excessif est réductible à la mesure de cette obligation (art. 2341). Il peut être moindre (art. 2342). L'article 2344 couvre normalement les accessoires, les frais de première demande et les frais subséquents à la dénonciation à la caution. Les limites contractuelles demeurent pertinentes, notamment pour déterminer si un plafond inclut les intérêts et les frais.

Les dettes présentes, futures ou indéterminées peuvent être couvertes si elles sont suffisamment identifiables. L'absence de plafond ne signifie pas que toutes les obligations envers tous les créanciers sont garanties : le débiteur, le créancier, les opérations et la durée convenus délimitent l'engagement.

Cautionnement conventionnel, légal, judiciaire, simple et solidaire

L'article 2334 distingue les sources conventionnelle, légale et judiciaire. Selon l'art. 2337, le débiteur tenu de fournir une caution doit en présenter une domiciliée au Canada et possédant au Québec des biens suffisants, qu'elle y maintient. Il doit la remplacer si ces conditions cessent d'être remplies, sauf si le créancier avait exigé une personne déterminée. Une autre sûreté suffisante peut remplacer un cautionnement légal ou judiciaire (art. 2338 et 2339).

La caution solidaire perd les bénéfices de discussion et de division (art. 2352). Une caution simple peut y renoncer expressément sans devenir solidaire pour autant. La présomption applicable aux obligations contractées pour le service ou l'exploitation d'une entreprise (art. 1525, al. 2) peut aussi viser le cautionnement; il faut examiner le contexte commercial.

Exécution et moyens de défense

Discussion et division

Le créancier peut poursuivre la caution dès le défaut du débiteur, sans avoir épuisé ses biens. Une caution conventionnelle ou légale admissible peut invoquer le bénéfice de discussion dans cette action, indiquer des biens saisissables et avancer les frais nécessaires (art. 2347 et 2348; art. 169 C.p.c.). La caution judiciaire n'en bénéficie pas. Si le créancier néglige de procéder dans le délai fixé par le tribunal, il supporte l'insolvabilité ultérieure du débiteur jusqu'à concurrence de la valeur des biens indiqués.

Les cautions d'un même débiteur pour une même dette répondent chacune du tout, dans les limites de leur engagement. Le bénéfice de division doit être invoqué et demeurer disponible (art. 2349). La caution qui l'obtient supporte sa part de l'insolvabilité d'une autre caution existant lors de la division, mais non une insolvabilité ultérieure (art. 2350). La division volontaire du créancier relève de l'art. 2351.

Défenses et information

L'article 2353 permet à la caution, même solidaire, d'opposer les moyens du débiteur, sauf ceux qui lui sont purement personnels ou qui sont valablement exclus par l'engagement. L'incapacité connue relève de l'exception précise de l'art. 2340. La libération du failli ne libère pas sa caution : voir la LFI, art. 179.

L'article 2345 impose de fournir, sur demande, les renseignements utiles sur l'obligation principale et son exécution. L'article 2355 interdit la renonciation anticipée aux droits à l'information et à la subrogation. La bonne foi peut aussi imposer une divulgation spontanée d'informations déterminantes, selon la connaissance du créancier, la vulnérabilité informationnelle de la caution et sa possibilité de se renseigner. Le manquement et le préjudice doivent être établis; toute omission n'entraîne pas automatiquement la libération.

Exemple hypothétique : cautionnement commercial plafonné

Scénario factuel

Supposons que Jean cautionne expressément et solidairement la facilité de crédit d'Apex, avec un plafond global de 1 500 000 $, accessoires inclus. Le contrat n'autorise pas une hausse du plafond de Jean. La banque augmente ensuite la facilité d'Apex et réclame 2 235 000 $ après défaut.

Recours de la caution

Conditions et étendue du remboursement

La caution qui paie bénéficie de la subrogation légale de l'art. 1656(3). L'article 2356 régit son remboursement : avec le consentement du débiteur, elle peut réclamer capital, intérêts, frais, intérêts sur les sommes payées et réparation du préjudice indemnisable. Sans ce consentement, le recours est limité à ce que le débiteur aurait autrement dû payer, avec le traitement légal des frais après dénonciation. L'article 2357 limite séparément le recours contre le débiteur libéré pour incapacité à l'enrichissement qu'il conserve.

La doctrine diverge sur l'existence de deux actions indépendantes contre le débiteur ou d'un recours subrogatoire aménagé par l'art. 2356. Le JurisClasseur, fascicule 12, no 42, privilégie la seconde analyse. Cette distinction ne permet jamais une double indemnisation. Les droits hypothécaires acquis exigent la publicité appropriée (art. 3003 et 3004).

L'article 2358 peut écarter ou réduire le remboursement lorsque le paiement sans avertissement entraîne un double paiement ou prive le débiteur d'un moyen de défense disponible. Avant de payer, la caution qui s'est engagée avec le consentement du débiteur peut invoquer l'art. 2359 dans les cas prévus : poursuite contre elle, insolvabilité, libération promise, arrivée du terme ou risque sensiblement accru par les pertes ou la faute du débiteur.

La contribution entre cautions relève de l'art. 2360. L'action personnelle exige un paiement dans un cas ouvrant le recours avant paiement. Chacune doit sa part; l'insolvabilité d'une caution se répartit entre les autres, y compris celle qui a payé.

Application pratique : paiement, avis et moyens du débiteur

Scénario factuel

Supposons qu'une caution garantisse une dette de 60 000 $ avec le consentement du débiteur. Celui-ci conteste 15 000 $ parce que cette partie a déjà été payée. Le créancier réclame néanmoins 60 000 $ à la caution.

Conduite du créancier et arrêts historiques

Information, abus de droit et recours disponibles

Le JurisClasseur, nos 96 à 99, rattache les règles actuelles aux arrêts Banque Nationale du Canada c. Soucisse, [1981] 2 R.C.S. 339, Houle c. Banque Canadienne Nationale, [1990] 3 R.C.S. 122, et Banque de Montréal c. Bail Ltée, [1992] 2 R.C.S. 554. Ces trois arrêts précèdent l'entrée en vigueur du Code civil du Québec. Leur raisonnement a contribué aux devoirs de bonne foi et d'information; ils n'appliquent pas des articles adoptés ultérieurement.

Dans Soucisse, la banque entreprend de renseigner les héritières de la caution décédée sur ses obligations, mais omet les cautionnements continus et leur caractère révocable. Elle consent ensuite de nouvelles avances. La Cour refuse le recouvrement des avances postérieures au décès par la théorie des fins de non-recevoir. L'arrêt sanctionne la conduite particulière de la banque sous l'ancien droit. Aujourd'hui, les art. 2361 et 2364 régissent directement le décès et les dettes existantes. L'article 2363 vise plutôt les fonctions particulières et ne constitue pas le fondement légal historique de Soucisse.

Bail développe l'obligation générale de communiquer l'information déterminante, selon sa connaissance, son importance et la possibilité de l'autre partie de se renseigner ou sa confiance légitime. L'arrêt n'impose pas de divulguer systématiquement toute évolution sans égard à la connaissance propre de la caution. Pour un dirigeant qui gère activement les affaires du débiteur, la preuve de vulnérabilité informationnelle peut différer sensiblement de celle visant un parent extérieur à l'entreprise.

Houle concerne l'exercice abusif de droits contractuels et la conduite du prêteur dans la réalisation des sûretés. L'existence du droit de rappeler un prêt ne résout pas la question de son exercice fautif. Toutefois, des dommages-intérêts pour réalisation abusive et la libération d'une caution donnée sont des conclusions juridiques distinctes. La caution doit identifier le devoir, le comportement, le lien causal et le préjudice, ou établir les conditions précises de l'art. 2365. Ces arrêts n'annulent pas automatiquement tout cautionnement lorsqu'une banque liquide rapidement des actifs.

Application pratique : modification contractuelle et préjudice informationnel

Scénario factuel

Supposons qu'une caution extérieure garantisse un prêt déterminé payable sur quatre ans. Le créancier et le débiteur prolongent ensuite l'échéance initiale sans son consentement.

Extinction et protection de la subrogation

Dettes existantes et couverture future

L'extinction de l'obligation principale profite généralement à la caution, sous réserve notamment du paiement avec subrogation. La simple prorogation du terme du débiteur ne libère pas la caution (art. 2354).

Le décès met fin à la couverture future malgré toute clause contraire (art. 2361). L'article 2362 permet de mettre fin aux engagements futurs ou indéterminés admissibles après trois ans, tant que la dette n'est pas exigible, par préavis suffisant au débiteur, au créancier et aux autres cautions; le cautionnement judiciaire est exclu. L'article 2363 vise l'engagement attaché à des fonctions particulières et peut s'appliquer à leur cessation, sauf dérogation contractuelle. Dans chaque cas, l'art. 2364 maintient les dettes existantes, même conditionnelles ou à terme. L'arrêt Collin, 2004 CSC 59 explique la règle liée aux fonctions.

Exception de subrogation

Selon l'art. 2365, le fait du créancier qui empêche une subrogation utile libère la caution à concurrence du préjudice subi. La perte d'une hypothèque peut fonder cette défense, mais sa valeur réellement recouvrable, le lien causal et la conduite des parties comptent. L'interdiction de renonciation anticipée s'applique à tous les cautionnements (art. 2355).

En construction, il faut identifier le réclamant et le cautionnement concerné avant d'appliquer cette défense. La libération prématurée d'une retenue par le donneur d'ouvrage ne réduit pas automatiquement les réclamations de sous-traitants innocents au titre d'un cautionnement pour gages et matériaux. L'acte, les droits respectifs et le fait imputable au créancier doivent être examinés; tout recours contre le donneur d'ouvrage exige un fondement propre. Le JurisClasseur, fascicule 12, nos 90 à 95, insiste sur l'imputabilité et le préjudice.

Acceptation d'un bien en paiement

L'article 2366 vise l'acceptation volontaire d'un bien par le créancier en satisfaction de la dette principale. La caution est libérée même si le créancier est ensuite évincé, sous réserve de la portée de l'acceptation et des réserves contractuelles permises. Le JurisClasseur, no 69, explique que cette disposition n'est pas impérative. La simple remise de possession pour faciliter la vente d'un bien grevé ne signifie pas que le créancier l'a accepté comme paiement complet.

La prise en paiement est une opération différente. Le créancier exerce un recours hypothécaire qui éteint l'obligation garantie selon l'art. 2782 et libère par conséquent le cautionnement accessoire. Dans chaque analyse, il faut distinguer le transfert du bien, sa qualification juridique et la mesure dans laquelle il éteint l'obligation principale. Ces étapes empêchent de présumer que toute remise d'un bien grevé élimine nécessairement la dette cautionnée.

Liste de vérification pratique

• Vérifier le consentement exprès, la capacité, les pouvoirs et l'obligation principale.
• Identifier le plafond, les accessoires, la durée, la solidarité et les renonciations.
• Obtenir les renseignements et conserver les avis et inscriptions des sûretés.
• Distinguer discussion, division, remboursement et contribution.
• Séparer les dettes existantes de la couverture future lors d'une cessation.
• Prouver le fait du créancier et le préjudice avant de réclamer une libération.