Conventions entre actionnaires : conventions unanimes, clauses de gouvernance et recours judiciaires

Aperçu

La convention entre actionnaires organise les rapports entre investisseurs dont les apports en capital, en travail ou en expertise peuvent différer. Avant d'analyser une clause de sortie, il faut identifier la loi constitutive, les parties à la convention et le pouvoir décisionnel en cause. Une promesse sur le vote des actionnaires et un transfert des pouvoirs de gestion des administrateurs produisent des effets différents.

La Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) et la Loi sur les sociétés par actions du Québec (LSAQ) reconnaissent la convention unanime des actionnaires. Ses effets statutaires complètent le droit commun des contrats. Cette leçon relie la qualification aux responsabilités, à l'arrivée d'un actionnaire et aux recours, puis utilise la liste de contrôle de la source pour identifier les choix exigeant une stipulation expresse. Le texte doit correspondre à l'entreprise et aux attentes réelles des parties.

Objectifs d'apprentissage

• Distinguer la convention ordinaire, l'entente de vote et la convention unanime selon les parties, la forme et l'effet sur les pouvoirs de gestion.
• Attribuer les pouvoirs, devoirs, moyens de défense et responsabilités transférés, en distinguant le nouvel actionnaire du créancier extérieur.
• Analyser un avis de sortie et choisir un recours en établissant les conditions contractuelles, l'inexécution et les exigences propres au recours.

Typologie et nature juridique des conventions entre actionnaires

La qualification dépend des dispositions opératoires. Le titre, le nombre de signatures et l'importance commerciale de l'entente sont pertinents, mais aucun de ces éléments ne suffit à lui seul à réunir toutes les conditions légales.

Conventions entre actionnaires simples et conventions unanimes des actionnaires

Une convention ordinaire peut réunir certains actionnaires ou leur totalité. Si tous la signent mais qu'elle règle seulement leurs rapports privés sans restreindre un pouvoir du conseil, elle demeure ordinaire. Elle peut comprendre des promesses d'achat, une convention d'arbitrage ou des arrangements d'emploi. Les règles contractuelles régissent le consentement et les obligations des parties.

La convention unanime exige un accord licite, écrit, conclu par tous les actionnaires et restreignant au moins un pouvoir de gestion : par. 146(1) LCSA et art. 213 LSAQ. Les actionnaires sans droit de vote sont inclus. Le pouvoir peut être confié à des actionnaires ou à un tiers participant à l'entente. En revanche, un contrat de financement entre la société et sa banque ne devient pas une convention unanime simplement parce qu'il limite l'emprunt ou les dividendes; la participation de tous les actionnaires dans la qualité requise doit encore être établie.

Le Rapport Dickerson et l'évolution statutaire de la CUA

Les propositions Dickerson cherchaient à tenir compte des entreprises fermées dont les participants souhaitaient intervenir directement dans la gestion. JurisClasseur explique cette histoire dans son examen des interprétations concurrentes du contenu constitutif de la convention. Cette origine éclaire la finalité du mécanisme; elle ne résout pas toutes les questions d'opposabilité des clauses privées à un actionnaire ultérieur.

La source constate la prédominance d'une interprétation restrictive : les clauses transférant les pouvoirs du conseil reçoivent le statut légal, tandis que les obligations privées peuvent coexister dans le même document sans recevoir tous ses effets statutaires. Elle présente aussi une interprétation élargie considérant le document admissible comme un tout. Les auteurs la privilégient sans la présenter comme du droit établi. La controverse concerne notamment la non-concurrence, l'arbitrage et les obligations de rachat imposées au nouvel actionnaire.

Formalisme écrit et exigence du consentement unanime

Les quatre conditions sont la licéité, l'écrit, la participation de tous les actionnaires et la restriction des pouvoirs de gestion. Le paragraphe 146(2) LCSA et l'article 213, alinéa 2 LSAQ permettent à l'actionnaire unique de faire une déclaration écrite équivalente. La détention de toutes les actions ne remplace pas cette déclaration.

La source distingue les négociations inachevées d'un engagement écrit contraignant. Une lettre détaillée acceptée par les intéressés demande une interprétation attentive; la volonté annoncée de conclure une entente future distincte peut indiquer l'absence d'engagement définitif. Le document n'a pas à porter l'étiquette légale s'il en remplit les conditions. Pour les modifications ultérieures, la source exige l'accord écrit unanime dans le contexte du droit civil québécois. Une négociation de financement difficile n'autorise pas, à elle seule, la majorité à réécrire l'entente.

Conventions de vote et conventions d'entiercement

L'article 145.1 LCSA permet expressément les ententes écrites régissant le vote des actionnaires. JurisClasseur explique que la loi québécoise n'a pas repris la disposition de l'ancienne Loi sur les compagnies, sans en déduire l'invalidité des conventions de vote.

JurisClasseur distingue la convention de vote (voting trust), où les actions sont transférées à un fiduciaire qui exerce les votes selon les instructions convenues, de la convention d'entiercement (pooling agreement), où les actionnaires conservent leur propriété et confient le vote à un mandataire. Il faut lire les dispositions sur le transfert et le vote plutôt que se fier au nom du mécanisme. Aucune de ces ententes ne transfère nécessairement un pouvoir de gestion d'administrateur. Sa validité contractuelle et sa qualité de convention unanime sont deux questions distinctes.

Réallocation des pouvoirs directoriaux et transfert des responsabilités

Pour chaque matière réservée, il faut identifier le pouvoir initial du conseil, son bénéficiaire et l'étendue de la restriction. Cette répartition constitue aussi le point de départ de l'analyse des responsabilités.

Le dépouillement des pouvoirs de gestion : la doctrine Duha Printers

Dans Duha Printers c. Canada, 1998 CanLII 827, la Cour suprême décrit la convention unanime comme un instrument en partie contractuel et en partie constitutif. JurisClasseur utilise cette qualification pour expliquer ses effets sur l'organisation et l'analyse du contrôle. Elle ne transforme pas toute promesse d'actionnaire en restriction de gestion.

Un veto sur une décision du conseil peut restreindre ce pouvoir même si le conseil continue à administrer les autres matières. Il faut distinguer le droit contractuel de proposer un candidat, l'élection de l'administrateur et l'exercice ultérieur d'un pouvoir de gestion. La convention devrait identifier le titulaire de chaque pouvoir réservé et le mode de décision, y compris le traitement des conflits d'intérêts.

Prise en charge des devoirs fiduciaires et responsabilités par les actionnaires

Le paragraphe 146(5) LCSA et l'article 214 LSAQ transfèrent aux bénéficiaires les droits, pouvoirs, devoirs, obligations, responsabilités et moyens de défense correspondants. Ces personnes ne sont pas nécessairement toutes actionnaires, et tous les actionnaires ne sont pas nécessairement bénéficiaires. Leur obligation de loyauté envers la société, souvent désignée comme un devoir fiduciaire, concerne les pouvoirs reçus. Elle ne constitue pas un devoir fiduciaire général entre chaque investisseur majoritaire et minoritaire négociant un contrat.

La source compartimente également la responsabilité selon les pouvoirs. Si une personne reçoit seule le pouvoir de déclarer des dividendes et que plusieurs reçoivent ensemble un autre pouvoir, chaque attribution s'analyse séparément. La solidarité associée à un pouvoir reçu conjointement ne rend pas tous les actionnaires responsables de toute dette sociale. Il faut encore examiner la règle de responsabilité applicable, ses conditions et les moyens de défense. L'égalité des participations ne crée pas automatiquement un droit à une contribution égale.

Exonération corrélative des administrateurs de jure

Les administrateurs sont déchargés des devoirs et responsabilités correspondants dans la mesure de la restriction. Le transfert du pouvoir de dividende ne les libère pas des devoirs associés à un pouvoir d'emprunt conservé. La répartition ne tranche pas non plus toute réclamation fondée sur leur conduite distincte.

La réserve issue d'Allard c. Myhill, 2012 QCCA 2024, est particulièrement pertinente. La source décrit une responsabilité pour salaires impayés retenue en appel sur le fondement de l'administration de facto malgré une déclaration transférant tous les pouvoirs à une société mère, puis critique ce raisonnement. Elle ne présente pas l'arrêt comme établissant une responsabilité automatique des actionnaires pour retenues à la source. L'analyse doit énoncer la règle de transfert, identifier le rôle de facto ou l'autre fondement allégué et distinguer le jugement de la critique doctrinale.

Opposabilité aux cessionnaires et droit statutaire de résiliation

Le paragraphe 146(3) LCSA et l'article 218 LSAQ réputent partie à la convention unanime l'acquéreur ou le souscripteur des actions qui y sont assujetties. L'ignorance réelle n'empêche pas cet effet légal. Un mécanisme distinct protège le nouvel actionnaire non informé en lui permettant de contester son acquisition dans les trente jours suivant la découverte de la convention, sous réserve des règles d'avis.

La source distingue les procédures : sous le paragraphe 146(4) LCSA, l'acquéreur peut déclarer l'annulation dans ce délai; sous l'article 218 LSAQ, il doit y instituer le recours en annulation. La protection québécoise vise l'acte à titre onéreux par lequel il est devenu actionnaire. Une déclaration fédérale contestée peut néanmoins conduire à un litige. La mention mise en évidence sur le certificat, ou l'avis pertinent pour des actions sans certificat, influe sur la connaissance. Une inscription au registre québécois ne remplace pas l'examen de ces protections.

La controverse sur le contenu subsiste : les clauses privées ordinaires bénéficient-elles du même effet? Il faut obtenir l'adhésion expresse et le consentement requis des parties existantes. Le créancier extérieur se trouve dans une autre situation. La source préserve les protections des tiers de bonne foi et souligne que la connaissance réelle de la convention peut influer sur le mandat apparent et la règle de régie interne.

Clauses fondamentales de gouvernance et de transfert d'actions

L'annexe 1 de la source présente la rédaction comme une série de décisions. Un pourcentage, un délai ou une formule de financement doit provenir des stipulations retenues et du droit applicable.

Représentation au conseil, seuils de quorum et droits de veto

Les droits de présentation au conseil, le quorum et les matières réservées peuvent protéger la participation minoritaire. Il faut préciser la catégorie ou la personne concernée, le nombre de candidats, l'assemblée visée et la décision soumise à approbation. Un droit personnel au fondateur peut nécessiter une limite expresse à sa cession à un nouvel acquéreur.

Il faut distinguer les seuils de vote des actionnaires des restrictions aux pouvoirs du conseil. Pour une décision de gestion réservée, on identifie le bénéficiaire et le mode de décision, puis les conflits d'intérêts et l'accès à l'information. Un veto sans mécanisme pour traiter un désaccord persistant peut empêcher un financement nécessaire. La source propose donc d'envisager une motivation de son exercice et une sortie convenue; elle ne prescrit aucun pourcentage universel.

Droits de premier refus et droits de première offre

Le droit de premier refus accorde une priorité à un bénéficiaire déterminé lorsque surviennent les circonstances prévues. La liste de contrôle demande si le mécanisme fonctionne avant une offre extérieure ou seulement après sa réception. Un droit de première offre peut obliger le vendeur à s'adresser d'abord aux actionnaires existants. Le déclencheur et la liberté ultérieure de vendre doivent être stipulés.

Il faut préciser les actions visées, les bénéficiaires, l'avis, le prix, le paiement, le délai d'acceptation et la possibilité d'un achat partiel. Une offre extérieure non monétaire peut-elle être égalée? Il faut aussi comparer la convention aux statuts : des restrictions divergentes peuvent produire des droits différents pour les actionnaires existants et nouveaux. Le nom de la clause n'impose aucun délai standard de trente ou quarante-cinq jours.

Droits de préemption et appels de fonds proportionnels

Le droit de préemption conventionnel concerne la participation à une nouvelle émission; la restriction de transfert vise des actions existantes. Cette distinction évite de croire qu'une seule clause règle tous les risques de dilution. Le droit choisi doit être harmonisé avec les statuts et avec la participation nécessaire de la société.

Les appels de fonds exigent leurs propres modalités : débiteur de l'apport, capital ou prêt, calcul du montant et conséquences du défaut. La source utilise l'obligation supposée d'un nouvel actionnaire d'avancer des fonds pour illustrer la controverse sur l'opposabilité des clauses privées dans la convention unanime. Un besoin de financement ne crée pas, à lui seul, une obligation personnelle illimitée ni un droit automatique d'imposer une dilution punitive.

Mécanismes de sortie et conventions de liquidité

Les mécanismes de sortie relient formation contractuelle, financement et gouvernance. Il faut lire ensemble leur ordre d'application, notamment lorsqu'un événement de retrait et un autre droit d'achat surviennent simultanément.

Clauses shotgun : fonctionnement opérationnel et asymétrie de risque

La clause shotgun peut prévoir un choix réciproque : l'initiateur fixe un prix et le destinataire choisit d'acheter ses actions ou de lui vendre les siennes selon la base convenue. La réciprocité ne fournit pas les modalités manquantes d'avis, de financement ou de clôture. L'annexe 1 propose d'envisager une valeur minimale, un délai réaliste et un paiement différé pour tenir compte d'une inégalité financière.

Les nos 133 à 137 de JurisClasseur appliquent les règles civiles d'offre et d'acceptation. Une offre assortie d'un délai est normalement irrévocable pendant celui-ci; la clause devrait préciser quand l'acceptation doit être reçue. Le silence ne vaut pas automatiquement vente. Sous l'art. 1394 C.c.Q., son effet dépend de la volonté des parties, de la loi ou de circonstances particulières. Celui qui invoque un contrat conclu doit prouver l'acceptation, comme l'illustre la source par Groupe Cuisinor inc. c. Jardins intérieurs de Saint-Lambert inc. (Les), EYB 2001-29663.

Il faut également lire la clause avec les droits concurrents. La source décrit la possibilité de suspendre le mécanisme shotgun pendant le règlement d'un autre litige de retrait. Elle ne fournit pas une règle universelle donnant priorité au premier avis.

Clauses d'entraînement et clauses de suite lors d'offres de tiers

La clause d'entraînement (drag-along right) peut obliger un actionnaire à participer à une vente; la clause de suite (tag-along right) peut lui permettre de participer à celle d'un autre. Ce sont des mécanismes contractuels. L'annexe 1 utilise « entraînement renversé » pour le drag-along et « entraînement » pour le tag-along, ce qui rend la lecture du dispositif particulièrement nécessaire.

Il faut définir le déclencheur, les actions, les bénéficiaires, le prix et le paiement, puis les déclarations, garanties et conséquences sur les engagements restrictifs. L'égalité des prix, la participation proportionnelle et le partage d'une prime de contrôle sont des choix à vérifier dans le texte, et non des effets légaux universels. Chaque clause doit être conciliée avec le droit de premier refus.

Options d'achat et de vente et méthodes d'évaluation

L'option de vente permet à son titulaire d'exiger un achat selon les conditions convenues; l'option d'achat lui permet d'exiger une vente. Il faut identifier l'acheteur ou le vendeur obligé, l'événement déclencheur, les titres et la capacité de financer la clôture. Une fin d'emploi ou une allégation d'inconduite ne constitue pas automatiquement un déclencheur absent de la clause.

Pour l'évaluation, l'annexe 1 demande qui évalue, si cette personne agit comme arbitre, quelles compétences sont requises et si une prime de contrôle ou une décote minoritaire est permise. La date d'évaluation et les renseignements à fournir doivent être précisés. Une formule de bénéfices, une valeur périodiquement convenue et une expertise indépendante comportent des risques différents. On ne peut présumer ni le remplacement automatique d'un certificat périmé ni une décote obligatoire.

Décès, invalidité et rachats financés par assurance

La clause au décès doit distinguer l'obligation d'achat de l'option et identifier si l'acheteur est la société ou les survivants. La source souligne la caducité possible d'une offre non acceptée lors du décès ou d'un autre événement prévu à l'art. 1392 C.c.Q. Elle discute l'incertitude des mécanismes destinés à prendre effet lors du même événement. Qualifier la promesse d'irrévocable ne supprime pas cette difficulté.

Le financement par assurance doit être examiné séparément de l'obligation d'achat. L'annexe 1 met expressément en garde contre la présomption qu'un produit sera disponible. Il faut vérifier la police, le bénéficiaire, les primes, les exclusions et le financement subsidiaire. La source renvoie la structuration fiscale à une analyse spécialisée; elle n'établit pas que tout encaissement social produit un rachat non imposable ou un versement automatique à la succession.

Engagements restrictifs et résolution des impasses

La clause restrictive et le mécanisme de déblocage poursuivent des finalités différentes. Il faut identifier l'obligation, la personne liée et son déclencheur avant de choisir le recours.

Engagements commerciaux de non-concurrence et de non-sollicitation

La clause restrictive peut limiter la concurrence ou la sollicitation. L'annexe 1 recommande de séparer les restrictions commerciales des restrictions d'emploi et de vérifier les conflits avec le contrat de travail. La détention d'actions ou le prix de vente ne détermine pas, à elle seule, la qualification de chaque engagement.

Le fascicule 2, no 52, cite Payette c. Guay, 2013 CSC 45, pour la règle commerciale : celui qui conteste la restriction doit établir son caractère déraisonnable par preuve prépondérante, compte tenu du contexte de négociation. L'analyse porte sur l'activité, la durée et le territoire, tout en distinguant la sollicitation. Cette discussion ne fournit pas une durée de deux, trois ou cinq ans automatiquement valide pour toute convention entre actionnaires. Il faut déterminer le contexte, l'intérêt protégé et la conduite réelle, puis apprécier l'ordonnance demandée.

Clauses d'escalade, de médiation et d'arbitrage

Un mécanisme de déblocage peut combiner négociation, médiation, arbitrage et sortie convenue. Il faut préciser les litiges visés, le déclenchement et l'articulation avec une demande urgente ou un avis d'achat existant. L'arbitrage constitue une convention distincte suivant les arts. 2638 et 2642 C.c.Q.; la présence d'une clause ne tranche pas si une personne ou un différend particulier y est assujetti.

La question importe pour le nouvel actionnaire selon l'interprétation restrictive. La source avertit que les parties initiales pourraient être liées à l'arbitrage alors que le nouvel arrivant ne serait pas tenu aux clauses privées ordinaires. Une adhésion expresse et un texte cohérent réduisent ce risque. La convention devrait aussi préciser si l'expert chargé de l'évaluation est un arbitre plutôt que laisser cet effet à une désignation professionnelle ambiguë.

Inexécution des conventions et recours judiciaires

Il faut partir du droit prétendument atteint et du résultat recherché. L'exécution contractuelle, l'ordonnance corporative de conformité et le redressement pour abus ont des conditions distinctes.

Exécution en nature et injonctions en droit civil québécois

L'exécution en nature est possible sous les arts. 1590 et 1601 C.c.Q. lorsque l'obligation s'y prête. L'article 247 LCSA et l'article 460 LSAQ offrent aussi un recours corporatif en conformité. JurisClasseur distingue l'exécution d'une obligation de gestion transférée de celle d'une clause purement privée; la controverse sur le contenu statutaire influe sur ce choix.

L'injonction n'est pas automatique dès que des dommages paraissent peu attrayants. La source exige un risque réel de contravention et des conclusions précises plutôt qu'un ordre illimité de respecter toute la convention. Interdire une divulgation déterminée et fermer toute une entreprise concurrente nécessitent des justifications différentes. Il faut établir l'obligation, sa violation réelle ou imminente et les conditions du recours demandé. Une demande de dommages nécessite séparément la preuve d'un préjudice causé par l'inexécution.

Le recours en cas d'abus pour atteinte aux attentes raisonnables

La convention peut établir des attentes raisonnables. Selon l'analyse tirée de BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976, [2008] 3 R.C.S. 560, le demandeur doit établir l'attente et une conduite satisfaisant au critère légal applicable. Une violation contractuelle est pertinente; elle ne complète pas automatiquement l'analyse de l'abus.

Les lois doivent être distinguées. L'article 241 LCSA comprend le fait de ne pas tenir compte injustement d'intérêts; JurisClasseur souligne que l'article 450 LSAQ ne reprend pas ce motif distinct. Il faut lire la convention, son préambule et la clause d'entente complète pour identifier l'attente, puis expliquer l'abus ou le préjudice injuste. La leçon sur le redressement en cas d'abus présente le cadre complet du recours.

Modification ordonnée par le tribunal et dissolution forcée

Lorsque les conditions du redressement sont réunies, l'alinéa 241(3)c) LCSA et le paragraphe 451(3) LSAQ permettent des ordonnances touchant la convention unanime. La source donne des exemples relatifs au vote, aux vetos et aux mécanismes shotgun. Le pouvoir réparateur n'autorise pas généralement le tribunal à améliorer un marché commercial décevant.

La liquidation exige l'examen de ses propres motifs légaux et des autres solutions. Un désaccord ou une clause de blocage n'établit pas, à lui seul, le droit à la dissolution, à un achat à un prix particulier ou à l'exclusion d'une décote minoritaire. La leçon sur la dissolution traite de cette voie distincte. L'ordonnance recherchée doit résoudre le problème prouvé et demeurer rattachée au recours applicable.

Exemple pratique : rédaction d'une clause shotgun, transfert de responsabilité directoriale et exécution d'une clause restrictive

Scénario factuel

Dans cette société québécoise hypothétique, Alex et Sam sont les seuls actionnaires et détiennent chacun 500 actions ordinaires. Tous deux ont signé une convention écrite licite attribuant à Alex seul le pouvoir du conseil de déclarer des dividendes. Le conseil conserve l'emprunt. Un dividende illégal est déclaré pendant cette répartition. Pour l'exercice, les conditions de la règle de responsabilité des administrateurs applicable sont établies; seule l'identité du bénéficiaire de cette responsabilité est contestée. Aucune conduite distincte d'un administrateur ni opération d'emprunt n'est alléguée.

La convention permet aussi à chacun d'offrir d'acheter les actions de l'autre ou de lui vendre les siennes au même prix. Elle exige une acceptation écrite reçue dans les trente jours. Elle ne répute pas le silence être un choix, et aucun usage ni rapport antérieur ne lui donne cet effet. Alex transmet un avis conforme à 100 $ l'action. Sam en accuse réception mais ne choisit aucune option avant l'échéance. Alex prétend avoir acheté les actions de Sam pour 50 000 $.

Une clause distincte de confidentialité, liant les deux signataires initiaux, interdit la divulgation de la liste non publique des prix accordés aux clients. Sam annonce expressément par courriel son intention de remettre cette liste à un concurrent le lendemain. Alex demande d'interdire à Sam tout travail dans le secteur. Il faut analyser la responsabilité, la vente alléguée et la portée de cette demande.

Variante

Remplacer uniquement la réponse de Sam : Alex reçoit au vingtième jour son acceptation écrite, signée et inconditionnelle de vendre les 500 actions à 100 $ chacune. Le paiement et les formalités de transfert n'ont pas encore été accomplis. L'analyse de la vente et de l'injonction change-t-elle?

Liste de vérification pratique

• Identifier la loi constitutive, tous les actionnaires et la qualité dans laquelle chacun intervient.
• Déterminer si un pouvoir de gestion est restreint, puis ses bénéficiaires, son mode de décision, les moyens de défense et la responsabilité correspondante.
• Distinguer les clauses unanimes des obligations privées et obtenir l'adhésion requise lors d'une entrée ou d'un transfert.
• Vérifier les mentions, la connaissance et les procédures distinctes de protection de l'acquéreur au fédéral et au Québec.
• Harmoniser la convention avec les statuts, les arrangements d'emploi et les mécanismes de transfert concurrents.
• Préciser avis, réception, acceptation, silence, évaluation, financement et clôture sans présumer de modalités usuelles.
• Vérifier le financement du rachat si l'assurance ne paie pas et obtenir l'analyse fiscale nécessaire.
• Relier le recours demandé à une obligation prouvée, à l'inexécution et au fondement contractuel ou légal applicable.