Gouvernance interne : administrateurs et dirigeants

Aperçu

Les actionnaires détiennent des droits économiques et de vote, tandis que le conseil gère la société ou en surveille la gestion selon l'article 102 de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) et l'article 112 de la Loi sur les sociétés par actions du Québec (LSA). Le conseil agit comme organe collégial chargé de la stratégie et de la surveillance.

Au Québec, les administrateurs et dirigeants sont des mandataires selon l'article 321 du Code civil du Québec (C.c.Q.) et l'article 119 de la LSA. L'article 8.1 de la Loi d'interprétation fédérale établit le rôle supplétif du Code civil pour les sociétés fédérales actives au Québec. Ces sources encadrent les procédures du conseil, la délégation et la protection offerte par l'indemnisation et l'assurance.

Objectifs d'apprentissage

• Analyser la qualification des administrateurs et des dirigeants comme mandataires sous le Code civil du Québec et la LSA, incluant l'application supplétive du droit civil aux sociétés de régime fédéral.
• Évaluer les règles relatives à la composition du conseil, à la résidence canadienne, à l'indépendance des administrateurs et aux exigences procédurales régissant la dissidence formelle.
• Déterminer la frontière entre les fonctions de gestion courante délégables et les compétences exclusives réservées au conseil plénier, en mesurant l'efficacité des régimes d'indemnisation et d'assurance.

Statut juridique des organes sociétaires et des représentants

Le conseil d'administration en tant qu'organe collégial

L'organisation sociétaire confère la plénitude de la compétence gestionnaire au conseil d'administration en tant qu'entité collective. La seule qualité de membre du conseil n'autorise pas un administrateur à engager individuellement la société, à signer des conventions commerciales ou à donner des directives aux salariés. Une autorité distincte peut découler d'un mandat délégué, y compris de ses pouvoirs implicites; le mandat apparent peut aussi lier la société envers un tiers de bonne foi si les conditions de l'article 2163 C.c.Q. sont réunies. Le conseil agit en tant qu'organe collégial : sa volonté juridique résulte exclusivement de délibérations collectives, de votes formels et de l'adoption de résolutions lors de séances régulièrement convoquées ou par actes écrits unanimes.

La fonction de direction du conseil consiste à fixer la stratégie, à approuver les investissements majeurs et à déterminer la structure financière. Sa fonction de surveillance porte sur les dirigeants, l'intégrité des états financiers et la solvabilité; la délibération collective prévient la captation individuelle des pouvoirs.

Les actionnaires ne peuvent retirer le mandat légal de gestion du conseil par résolution ordinaire. Cette répartition des compétences est d'ordre public. Une convention unanime des actionnaires fondée sur l'article 146 LCSA ou les articles 213 à 217 LSA peut restreindre ou retirer ces pouvoirs. Le paragraphe 146(1) LCSA permet la convention écrite entre tous les actionnaires; le paragraphe 146(2) reconnaît la déclaration écrite du bénéficiaire unique des actions. Selon le paragraphe 146(5) LCSA, les actionnaires assument les droits, pouvoirs, devoirs et responsabilités correspondants, y compris la responsabilité de l'article 119 envers les salaires impayés, et les administrateurs en sont déchargés d'autant. Les articles 213 à 217 LSA opèrent en parallèle : l'article 213 autorise la restriction ou le retrait des pouvoirs, et l'article 214 transfère les droits, pouvoirs, obligations et responsabilités associés en déchargeant proportionnellement les administrateurs. Sans une telle convention, le conseil conserve son pouvoir légal de gestion.

Qualification des administrateurs et dirigeants à titre de mandataires

La nature juridique des fonctions d'administrateur et d'officier a longtemps suscité des controverses doctrinales au Québec. Alors que la common law anglaise assimilait les administrateurs à des trustees ou à des fiduciaries soumis à de strictes obligations de loyauté sans recourir directement au droit de l'agence, les tribunaux québécois ont oscillé entre les figures civilistes et les concepts d'outre-Manche sous le régime du Code civil du Bas-Canada.

L'avènement du Code civil du Québec a résolu cette ambiguïté pour les personnes morales régies par le droit québécois. L'article 321 C.c.Q. dispose sans équivoque que l'administrateur est considéré comme mandataire de la personne morale. Cette qualification civiliste est reprise par la législation d'entreprise. L'article 119 LSA énonce que les dirigeants ont la qualité de mandataires de la société, tout en précisant que les administrateurs et les dirigeants sont tenus directement envers la personne morale. Dès lors, les relations unissant la société à ses représentants sont assujetties au droit commun du mandat prévu aux articles 2130 à 2185 C.c.Q., sous réserve des adaptations corporatives.

En sa qualité de mandataire, l'administrateur agit au nom et pour le compte de la personne morale. Les engagements contractés par le représentant autorisé lient directement la société, écartant sa responsabilité contractuelle personnelle envers les tiers en vertu de l'article 2157 C.c.Q. Ce statut implique des devoirs stricts : les règles du mandat des articles 2138 et suivants C.c.Q. régissent les obligations du mandataire, dont l'interdiction des conflits d'intérêts, et l'article 2184 C.c.Q. l'oblige à remettre tout ce qu'il a reçu dans l'exécution de son mandat.

Interaction entre le Code civil du Québec et le droit fédéral des sociétés

Contrairement à la LSA et au Code civil, la Loi canadienne sur les sociétés par actions demeure muette sur la qualification juridique privée des représentants de la société. La LCSA définit les pouvoirs des administrateurs à l'article 102 et leurs devoirs à l'article 122, mais omet les termes « mandataire » ou « agent ». Ce silence législatif pose la question du droit supplétif applicable aux sociétés fédérales déployant leurs activités au Québec.

Cette harmonisation est régie par les principes fondamentaux du bijuridisme canadien. En vertu de l'article 8.1 de la Loi d'interprétation fédérale (L.R.C. 1985, c. I-21), le droit civil et la common law font également autorité et constituent les sources du droit en matière de propriété et de droits civils. Lorsqu'une loi fédérale s'applique au Québec sans prévoir de règle de droit privé supplétive, les tribunaux doivent recourir aux règles du droit civil québécois. La Cour suprême du Canada a confirmé cette approche dans l'arrêt Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise (2004 CSC 68), reconnaissant que le Code civil du Québec joue un rôle supplétif direct pour combler les silences de la législation fédérale.

Par conséquent, les administrateurs et dirigeants de sociétés fédérales au Québec sont qualifiés de mandataires en vertu des articles 321 et 2130 C.c.Q. pour toutes les questions non tranchées expressément par la LCSA. L'appréciation du mandat apparent (article 2163 C.c.Q.), la fin du mandat ou la responsabilité des mandataires envers les tiers sont ainsi gouvernées par le droit civil québécois.

Composition et critères d'éligibilité du conseil d'administration

Conditions légales d'éligibilité et exigence de résidence canadienne

Les conditions se vérifient sous la loi constitutive. L'article 105(1) LCSA exclut les moins de dix-huit ans, les personnes incapables au sens de la loi, les personnes autres que physiques et les faillis. L'article 108 LSA renvoie aux incapacités du Code civil et ajoute l'incapacité déclarée par un tribunal étranger. L'article 327 C.c.Q. actuel vise les mineurs, les majeurs sous tutelle ou mandat de protection, les faillis et les personnes frappées d'une interdiction judiciaire. Son exception concernant certaines associations sans but lucratif ne s'applique pas à une société par actions ordinaire. La détention d'actions n'est requise que si les statuts l'exigent (art. 105(2) LCSA; art. 109 LSA).

L'exigence de résidence canadienne fédérale générale impose au moins 25 pour cent d'administrateurs résidents canadiens, dont au moins un lorsque le conseil compte moins de quatre membres. L'article 105 comporte des règles particulières pour certaines entreprises réglementées et sociétés de portefeuille : la fraction générale ne résume donc pas tous les cas. La LSA n'impose aucune résidence canadienne.

Administrateurs internes, administrateurs externes et normes d'indépendance

Les articles 102(2) LCSA et 106 LSA exigent au moins trois administrateurs, dont au moins deux ne sont ni dirigeants ni salariés de la société ou d'un membre du même groupe, pour les sociétés publiques qu'ils visent.

Le conseil d'administration rassemble ordinairement des administrateurs internes et des administrateurs externes. L'administrateur interne occupe simultanément des fonctions de dirigeant ou d'employé au sein de l'entreprise, à l'image du président-directeur général ou du chef des finances. L'administrateur externe ne fait pas partie de l'équipe de direction ni du personnel de la société ou de ses filiales. Pour les sociétés fermées, la loi n'exige aucune proportion d'administrateurs externes; l'entreprise peut fonctionner avec un conseil exclusivement composé de dirigeants.

Dans les sociétés ayant fait appel public à l'épargne (émetteurs assujettis), la réglementation exige la présence d'administrateurs externes pour contrebalancer le pouvoir de la direction. L'article 102(2) LCSA et l'article 106 LSA prescrivent qu'une société ouverte doit compter au moins trois administrateurs et comprendre des administrateurs externes qui ne sont ni dirigeants ni employés de la société ou de son groupe. En vertu du Règlement 52-110 sur le comité d'audit des Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM), un administrateur indépendant est libre de toute relation directe ou indirecte importante avec l'émetteur susceptible d'entraver son jugement impartial.

L'article 1.4(3) du Règlement 52-110 définit les situations où un administrateur est réputé avoir une relation importante avec l'émetteur et ne peut donc être qualifié d'indépendant. L'Instruction générale 58-201 recommande qu'une majorité des administrateurs soient indépendants.

Divulgation de la diversité et politiques de gouvernance

Le cadre corporatif canadien promeut la diversité des conseils au moyen d'un modèle incitatif de transparence (« se conformer ou s'expliquer ») plutôt que par des quotas obligatoires.

En vertu de l'article 172.1 LCSA et des règlements afférents, les sociétés ayant fait appel au public de régime fédéral doivent divulguer annuellement la représentation des groupes désignés : les femmes, les peuples autochtones, les personnes handicapées et les minorités visibles. Les émetteurs indiquent s'ils ont adopté une politique écrite, leurs cibles chiffrées, les progrès mesurés et la proportion de membres de ces groupes au conseil et dans la haute direction, en justifiant tout refus. En valeurs mobilières, le Règlement 58-101 impose des obligations comparables touchant la mixité et le renouvellement institutionnel.

Élection, remplacement et fin du mandat des administrateurs

Élection annuelle, mandats échelonnés et consentement à la charge

Les premiers administrateurs restent en fonction jusqu'à la première assemblée des actionnaires. Les élections et mandats suivants dépendent de la loi et du statut de la société. La règle générale de l'article 106(3) LCSA permet un mandat se terminant au plus tard à la clôture de la troisième assemblée annuelle suivant l'élection; les mandats peuvent différer. Toutefois, l'article 106(3.1) actuel impose un mandat annuel aux sociétés ayant fait appel au public, sous réserve des exceptions réglementaires. Lorsque les statuts prévoient le vote cumulatif, l'alinéa 107f) met aussi fin au mandat de chaque administrateur à la clôture de la première assemblée annuelle suivant son élection. Selon l'article 110 LSA, le règlement intérieur fixe un mandat d'au plus trois ans; à défaut de durée expresse, il prend fin à l'assemblée annuelle suivante.

L'administrateur reste normalement en fonction si aucun remplaçant n'est élu. Une règle particulière vise l'administrateur sortant défait lors d'une élection régie par le paragraphe 106(3.4), soit le scrutin majoritaire non disputé d'une société fédérale ayant fait appel au public où un seul candidat est proposé pour chaque poste à pourvoir. Le paragraphe 106(6.1) permet alors son maintien seulement jusqu'au premier des événements suivants : le quatre-vingt-dixième jour après l'élection ou l'élection ou nomination du successeur.

Le consentement demeure nécessaire. L'article 106(9) LCSA distingue le candidat présent qui ne refuse pas sa charge du candidat absent qui consent par écrit avant l'élection ou dans les dix jours suivants, ou agit comme administrateur. Au Québec, le caractère consensuel du mandat complète le silence de la loi sociétaire.

Vacances fortuites et mécanismes de remplacement

Au cours de l'exercice social, des postes d'administrateurs peuvent devenir vacants à la suite d'un décès, d'une démission ou d'une incapacité. La loi met à la disposition du conseil des mécanismes de suppléance évitant la convocation immédiate d'une assemblée coûteuse.

Selon l'article 111 LCSA et les articles 145 et suivants LSA, les administrateurs en fonction peuvent combler une vacance au sein du conseil dans la mesure où ils continuent à détenir le quorum, sans devoir convoquer une assemblée d'actionnaires à cette fin. Ils doivent s'assurer que la personne envisagée satisfait aux conditions d'éligibilité prévues par la loi. Les statuts peuvent retirer ce pouvoir au conseil pour le confier à l'assemblée des actionnaires. L’article 111(1) LCSA exclut de ce pouvoir les vacances résultant d’une augmentation du nombre fixe, minimal ou maximal d’administrateurs ou du défaut d’élire le nombre fixe ou minimal prévu par les statuts. L’article 111(3) régit distinctement les vacances parmi les administrateurs élus exclusivement par une catégorie ou série d’actions : les administrateurs restants élus par cette catégorie ou série peuvent les combler, sous réserve des exclusions correspondantes et de toute réserve en faveur des actionnaires.

L'article 106(8) LCSA, modifié en 2018, permet au conseil, sauf disposition contraire des statuts, de nommer des administrateurs supplémentaires dont le nombre ne dépasse pas le tiers de ceux élus à l'assemblée annuelle précédente, jusqu'à l'assemblée annuelle suivante. Toutefois, le paragraphe 106(8.1) interdit de nommer, sous le paragraphe 106(8) ou 111(1), un candidat défait lors d'une élection régie par le paragraphe 106(3.4) avant la prochaine assemblée des actionnaires où une élection d'administrateurs est requise, sauf dans les circonstances réglementaires prévues (Règlement, art. 45.2).

Démission et pouvoir de destitution des actionnaires

La cessation anticipée des fonctions d'administrateur s'opère par deux actes juridiques unilatéraux : la démission volontaire ou la destitution par les actionnaires.

L'administrateur peut démissionner par avis écrit à la société. Selon l'article 108(2) LCSA, la démission prend effet à l'envoi de l'avis écrit à la société ou à la date postérieure qui y est indiquée. Selon l'article 142 LSA, elle prend effet à la réception de l'avis écrit ou à la date postérieure qui y est indiquée. La société doit ensuite produire un avis de changement du conseil auprès du registraire ou du directeur, mais un registre inchangé crée tout au plus une présomption réfragable et n'annule pas une démission ayant pris effet selon la loi applicable. Les administrateurs étant des mandataires sous l'article 321 C.c.Q., leur démission est également encadrée par l'article 2178 C.c.Q., qui autorise le mandataire à renoncer au mandat par notification. Néanmoins, une démission donnée sans motif sérieux et à contretemps, causant un préjudice à la société, engage la responsabilité civile de l'administrateur démissionnaire.

Réciproquement, les actionnaires conservent le pouvoir souverain de révoquer les administrateurs. L'article 109 LCSA et l'article 144 LSA prévoient généralement la destitution par résolution ordinaire adoptée lors d'une assemblée extraordinaire, et ce, sans motif sérieux. L'article 6(4) LCSA et l'article 7 LSA interdisent aux statuts d'augmenter le seuil légal de voix requis pour la révocation. L'exception de l'article 144 LSA vise les statuts prévoyant le vote cumulatif : l'article 111(5) exige alors que les voix favorables à la révocation dépassent le produit des voix défavorables et du nombre fixe d'administrateurs prévu par les statuts. L'alinéa 107g) LCSA, réservé par le paragraphe 109(1), prévoit une protection correspondante pour le vote cumulatif. Sous l'article 150 LSA et l'article 110(1) LCSA, l'administrateur visé doit être informé de la tenue de l'assemblée et peut y assister et y prendre la parole, ou exposer les motifs de son opposition dans une déclaration écrite. Lorsqu'une catégorie d'actions détient le droit exclusif d'élire un administrateur, seule une résolution ordinaire adoptée par cette catégorie peut prononcer sa destitution. Les actionnaires peuvent combler la vacance ainsi créée au cours de la même séance.

Structure et délibérations du conseil d'administration

Formalités de convocation, tenue des séances et quorum

Les réunions peuvent se tenir au Québec, au Canada ou à l'étranger, sous réserve des statuts et du règlement intérieur. Chaque administrateur reçoit l'avis prévu au règlement. L'ordre du jour n'est généralement pas obligatoire, mais l'avis doit indiquer les questions réservées par l'article 115(3) LCSA ou l'article 118 LSA qui seront traitées (art. 114(5) LCSA; art. 135 LSA). La renonciation et la présence peuvent remédier au défaut d'avis selon les règles applicables.

Le quorum supplétif diffère : l'article 114(2) LCSA retient la majorité du nombre fixe ou minimal prévu aux statuts; l'article 138 LSA, la majorité des administrateurs en fonction. Les statuts et le règlement peuvent modifier le régime supplétif applicable. Au fédéral, il faut aussi satisfaire à la présence de résidents canadiens prescrite par l'article 114(3), sous réserve du mécanisme d'approbation du résident absent de l'article 114(4). Le seul quorum numérique ne règle pas cette question. Chaque administrateur possède une voix; une voix prépondérante exige l'autorisation applicable.

Résolutions écrites et participation à distance

La pratique commerciale contemporaine requiert une grande flexibilité dans les modes de prise de décision, évitant la réunion physique systématique des administrateurs. La législation offre deux mécanismes de délibération à distance.

Premièrement, l'article 114(9) LCSA et l'article 137 LSA prévoient que sous réserve du règlement intérieur et avec le consentement de tous les administrateurs, ceux-ci peuvent participer à une séance par des moyens de communication électroniques, téléphoniques ou audiovisuels permettant à tous les participants d'échanger et de dialoguer instantanément. L'administrateur qui participe par ces moyens est réputé présent à la réunion. L'exigence de simultanéité est impérative : des échanges de courriels asynchrones ne sauraient équivaloir à une délibération collégiale valide.

Deuxièmement, lorsque la réunion du conseil s'avère superflue, les décisions peuvent être adoptées par résolution écrite unanime. Les articles 117(1) et (2) LCSA et l'article 140 LSA disposent qu'une résolution écrite signée de tous les administrateurs habiles à voter a la même valeur que si elle avait été adoptée lors d'une séance dûment convoquée. Cette procédure écarte l'exigence de convocation et de quorum, mais requiert l'unanimité absolue : le refus ou l'omission d'un seul administrateur empêche l'adoption de la résolution et contraint la direction à convoquer une séance formelle.

Procédure de dissidence pour écarter la responsabilité solidaire

La procédure de dissidence répond au consentement présumé de l'administrateur présent lors de l'adoption d'une résolution. Selon l'article 123 LCSA, la dissidence peut être inscrite au procès-verbal, remise par écrit au secrétaire avant la levée de la séance, ou remise ou envoyée par courrier recommandé au siège immédiatement après. L'article 139 LSA permet aussi l'inscription au procès-verbal ou la remise au secrétaire avant la fin de la réunion; immédiatement après, il permet un écrit remis au président du conseil d'administration, adressé et transmis à ce dernier par un moyen prouvant la date de réception, ou déposé au siège. Il ne faut pas confondre ces voies de transmission.

Sous les deux lois, l'administrateur absent doit faire connaître sa dissidence dans les sept jours suivant sa connaissance de la résolution, selon la voie prescrite. Sous les deux lois, celui qui vote en faveur de la résolution ou y consent ne peut ensuite se dissocier. La dissidence régulière écarte la présomption d'assentiment pertinente à certaines responsabilités légales. Elle n'efface pas une surveillance négligente, une fausse représentation ou une autre faute personnelle démontrée; voir la responsabilité personnelle des administrateurs.

Délégation des pouvoirs décisionnels et comités du conseil

Comités permanents et exigences applicables aux émetteurs assujettis

Les articles 115(1) LCSA et 116 LSA permettent la constitution de comités et la délégation sous réserve des limites légales. Un comité assure la surveillance entre les réunions du conseil; sa création n'élimine pas les devoirs de surveillance des autres administrateurs.

Pour un émetteur non émergent assujetti au Règlement 52-110, le comité d'audit compte normalement au moins trois administrateurs, tous indépendants et compétents sur le plan financier, sous réserve des dispenses prévues. Les émetteurs émergents relèvent du régime distinct de la partie 6 : au moins trois administrateurs et, sous réserve des exceptions précises, une majorité qui ne sont ni membres de la haute direction, ni salariés, ni personnes participant au contrôle de l'émetteur ou d'un membre du même groupe. Le critère complet d'indépendance de la partie 3 ne s'applique donc pas indistinctement à tout émetteur assujetti. Le comité surveille l'information financière, l'audit externe et les contrôles. L'Instruction générale 58-201 recommande séparément des comités de rémunération et de nomination indépendants.

Pouvoirs non délégables et compétences exclusives du conseil

Les pouvoirs non délégables se vérifient séparément dans les deux listes légales. Elles réservent notamment les questions exigeant l'approbation des actionnaires, certaines vacances, les déclarations de dividendes, les acquisitions d'actions de la société, l'approbation des états financiers annuels et l'adoption ou la modification du règlement intérieur (art. 115(3) LCSA; art. 118 LSA). Cette liste illustrative ne remplace pas la disposition applicable.

Deux différences sont décisives. L'article 115(3)c) LCSA permet au comité d'émettre des valeurs mobilières selon les modalités autorisées par les administrateurs; l'article 118 LSA réserve au conseil l'autorisation des émissions d'actions. Le Québec réserve aussi la nomination et la rémunération du président de la société, du président du conseil, du chef de la direction, du chef de l'exploitation et du chef des finances. Il ne s'agit pas d'une interdiction de déléguer toute décision de rémunération concernant tout dirigeant.

Une délégation irrégulière ne démontre pas, à elle seule, la nullité absolue ni la responsabilité personnelle. L'article 16(3) LCSA empêche expressément l'invalidité fondée sur le seul fait que l'acte contrevient à la loi ou aux statuts. Il faut identifier l'opération, le remède demandé, les tiers concernés et les conditions de la responsabilité invoquée. Ainsi, l'article 118(2)c) LCSA exige les conditions de paiement et de consentement prévues pour un dividende illégal; une irrégularité de délégation ne prouve pas à elle seule l'échec des tests de solvabilité de l'article 42.

Dirigeants de la société : nomination, attribution des pouvoirs et révocation

L'exécution quotidienne des activités d'entreprise relève des dirigeants nommés par le conseil. En vertu de l'article 121 LCSA et de l'article 116 LSA, le conseil d'administration crée les postes de direction, nomme à chaque poste un dirigeant d'entreprise, définit ses attributions et lui délègue les pouvoirs requis pour la conduite des opérations.

Les dirigeants incluent usuellement le président, le chef de la direction (CEO), le chef des finances (CFO) et le secrétaire général corporatif. La loi n'interdit pas le cumul des charges : une même personne physique peut cumuler les fonctions de président, de secrétaire et d'administrateur unique. L'autorité juridique d'un dirigeant découle des règlements administratifs, des résolutions du conseil et du droit civil du mandat. L'article 119 LSA qualifie expressément le dirigeant de mandataire de la société. Ses actes autorisés engagent la personne morale envers les tiers (article 2160 C.c.Q.). Si le dirigeant outrepasse ses pouvoirs, la société peut néanmoins demeurer liée envers les tiers de bonne foi sous l'empire de la théorie du mandat apparent (article 2163 C.c.Q.), dès lors que son comportement a fait naître une croyance légitime.

Les dirigeants exercent leurs fonctions au gré du conseil (at pleasure). Le conseil d'administration peut révoquer tout dirigeant à tout moment, avec ou sans motif, conformément à l'article 121 LCSA et à l'article 116 LSA. Cependant, si cette révocation met fin immédiatement aux pouvoirs corporatifs du dirigeant, un congédiement sans cause juste et suffisante peut ouvrir droit à des dommages-intérêts compensatoires en vertu du droit commun des contrats et du droit du travail.

Encadrement de la rémunération et surveillance

Fixation de la rémunération des administrateurs et dirigeants

Les articles 125 LCSA et 117 LSA autorisent le conseil à fixer la rémunération des administrateurs et dirigeants, sous réserve des statuts, du règlement intérieur et de la convention unanime applicables. Les obligations des émetteurs assujettis dépendent du régime et du formulaire. Le Règlement 51-102 utilise généralement l'Annexe 51-102A6 pour les membres de la haute direction visés et les administrateurs, y compris son analyse de la rémunération; les émetteurs émergents peuvent plutôt utiliser l'Annexe 51-102A6E sous l'article 9.3.1(2.1). Tous les émetteurs et tous les salariés ne relèvent donc pas d'un formulaire identique.

Exemple pratique : excès de pouvoir du conseil et délégations illicites

Scénario factuel

Dans cette hypothèse, Apex Logistique inc. est constituée sous la LCSA et compte cinq administrateurs. Le conseil plénier approuve l'émission de 500 000 actions ordinaires au vendeur d'une entreprise contre des actifs déterminés évalués dans les documents du conseil; il autorise un comité de deux administrateurs à négocier et réaliser l'émission selon ces modalités. Le comité émet ces actions, puis déclare et verse un dividende spécial de 2 millions de dollars en invoquant un mandat général relatif au financement de l'acquisition. Le conseil plénier n'a jamais déclaré ce dividende. Un actionnaire minoritaire demande l'annulation des deux opérations et le remboursement personnel par les cinq administrateurs. Le dossier n'établit ni les actifs et passifs d'Apex ni sa capacité de payer ses dettes au moment du versement.

Régime d'indemnisation et assurance-responsabilité

Indemnisation obligatoire et facultative sous la LCSA et la LSA

L'indemnisation statutaire n'a pas le même point de départ sous les deux régimes. L'article 124(1) LCSA permet l'indemnisation des représentants actuels ou anciens admissibles pour les frais raisonnables, transactions et condamnations liés à leur rôle. L'article 124(3) exige l'honnêteté et la bonne foi dans l'intérêt de la personne morale concernée et, pour une procédure pénale ou administrative sanctionnée par une peine pécuniaire, des motifs raisonnables de croire à la légalité de la conduite. L'article 124(5) rend l'indemnisation des frais de défense obligatoire si le représentant n'a pas été jugé avoir commis une faute ou omis d'accomplir ses devoirs et satisfait aux conditions de conduite. L'ancienne formule du gain de cause substantiel au fond n'est pas le critère actuel.

L'article 159 LSA impose l'indemnisation lorsque ses conditions d'honnêteté, de loyauté et, s'il y a lieu, de croyance raisonnable en la légalité sont réunies. L'article 160 l'exclut si ces conditions font défaut ou si le tribunal constate une faute lourde ou intentionnelle. Il ne crée pas un droit distinct fondé sur le succès au fond. Les règles du mandat constituent le droit supplétif, sans remplacer ces conditions légales.

Avance des frais de défense et engagement de remboursement

L'avance des frais de défense finance la procédure avant le jugement au fond. L'article 124(2) LCSA permet les avances; l'article 159, deuxième alinéa, LSA les impose dans son régime. Le bénéficiaire rembourse les sommes si les conditions légales applicables ne sont finalement pas remplies. L'article 160 LSA exclut aussi l'indemnisation et entraîne le remboursement en cas de faute lourde ou intentionnelle constatée judiciairement.

Une allégation de fraude n'en constitue pas la preuve; une avance n'est pas une exonération. Les conclusions finales doivent être confrontées au critère légal. La convention peut organiser la facturation et le remboursement, mais n'élimine pas l'autorisation judiciaire distincte requise lorsque l'action est intentée par la société ou pour elle.

Restrictions relatives à l'action dérivée et assurance-responsabilité des administrateurs et dirigeants

Dans une action intentée par la société ou pour son compte, les articles 124(4) LCSA et 161 LSA exigent l'approbation du tribunal pour les frais de procédure et avances visés. Les conditions de conduite subsistent. Ces dispositions ne permettent pas au défendeur de neutraliser une condamnation payable à la société en faisant financer ce paiement par cette même société.

Les articles 124(6) LCSA et 162 LSA autorisent l'assurance-responsabilité des administrateurs et dirigeants. La garantie A protège généralement l'individu lorsque l'indemnisation sociale est indisponible; la garantie B rembourse la société qui indemnise; la garantie C couvre certaines responsabilités de la société en valeurs mobilières. L'étendue, les exclusions, la défense et les limites dépendent de la police. L'assurance et la convention d'indemnisation complètent donc le droit légal sans en établir les conditions.

Liste de vérification pratique

• Identifier la loi constitutive, le statut public ou privé, le régime de valeurs mobilières, les statuts, le règlement intérieur et toute convention unanime.
• Vérifier l'éligibilité, la résidence et la distinction entre statut externe et indépendance réglementaire.
• Établir le mandat réel, l'élection annuelle applicable, le mécanisme de remplacement et le consentement; distinguer le maintien sans élection du maintien d'un sortant fédéral défait.
• Vérifier la prise d’effet de la démission selon la loi applicable (envoi sous la LCSA; réception sous la LSA, sous réserve d’une date postérieure indiquée) et actualiser le registre sans considérer celui-ci comme une preuve irréfragable du maintien en fonction.
• Annoncer les questions réservées, calculer le quorum sous la bonne loi et vérifier la présence de résidents requise.
• Obtenir le consentement nécessaire à la participation à distance ou la signature de chaque administrateur habilité pour une résolution écrite.
• Transmettre la dissidence par la voie légale et, en cas d'absence, dans les sept jours de la connaissance; examiner séparément la conduite personnelle.
• Comparer la délégation réelle à l'article 115(3) ou 118, y compris l'exception fédérale d'émission autorisée.
• Distinguer irrégularité procédurale, remède relatif à l'opération et responsabilité personnelle; préciser la preuve de chacun.
• Distinguer indemnisation fédérale facultative, droits obligatoires, avances et autorisation judiciaire dans une action sociale; lire la police d'assurance réelle.