L'action dérivée et les recours corporatifs en droit canadien et québécois

Aperçu

La gouvernance des personnes morales repose sur une tension fondamentale entre la centralisation des pouvoirs décisionnels au sein du conseil d'administration et la nécessité de protéger le patrimoine corporatif contre les malversations de ses propres gestionnaires. Dotée d'une personnalité juridique autonome et d'un patrimoine distinct de celui de ses actionnaires, la société par actions constitue le titulaire exclusif des droits et des actions nés d'un préjudice causé à ses biens, à ses contrats ou à ses opportunités d'affaires. En principe, la décision d'intenter des poursuites judiciaires relève de la compétence exclusive du conseil d'administration. Or, lorsque les auteurs du préjudice sont précisément les administrateurs majoritaires ou les dirigeants contrôlant la société, la direction refuse invariablement d'engager des poursuites contre elle-même.

Pour surmonter cette impasse structurelle, les systèmes juridiques contemporains ont institué l'action dérivée. Ce mécanisme procédural permet à un intervenant protégé, qualifié de plaignant, de se substituer temporairement à la direction inerte pour intenter ou reprendre une poursuite en justice au nom et pour le compte de la société. Le demandeur n'exerce pas un droit personnel d'indemnisation : il agit à titre de représentant de la personne morale afin que les sommes recouvrées ou les biens restitués soient réintégrés dans le patrimoine de la société.

La leçon distingue autorisation, financement provisoire et recouvrement final : chaque étape a ses conditions et son contrôle judiciaire.

Objectifs d'apprentissage

• Maîtriser la distinction procédurale et substantielle séparant l'action dérivée, l'action directe personnelle et le recours en cas d'abus, en appliquant les règles relatives au préjudice par ricochet.
• Identifier et démontrer les trois conditions cumulatives obligatoires pour obtenir l'autorisation judiciaire d'intenter une action dérivée selon l'article 239 LCSA et les articles 439 à 449 LSAQ.
• Déployer efficacement les mécanismes accessoires de protection, incluant les ordonnances de provision pour frais, l'exonération de cautionnement et le recours à l'action oblique civiliste pour les créanciers.

Origines de common law et la règle de Foss v. Harbottle

La règle du demandeur approprié et la suprématie de la majorité

L'action dérivée puise ses racines dans l'arrêt anglais fondamental Foss v. Harbottle rendu en 1843 par la Court of Chancery. Dans cette affaire, deux actionnaires de la Victoria Park Company avaient intenté une action contre plusieurs administrateurs en alléguant des manœuvres frauduleuses et l'appropriation illicite de fonds corporatifs. Le tribunal rejeta la poursuite en énonçant deux principes qui allaient gouverner le contentieux des sociétés commerciales durant plus d'un siècle :

1. La règle du demandeur approprié : Lorsqu'un préjudice est causé à une personne morale, seule la société elle-même, en sa qualité d'entité juridique distincte, possède l'intérêt requis pour réclamer réparation. Les actionnaires individuels ne peuvent agir en justice pour des torts causés au patrimoine social.
2. La suprématie de la majorité : Si l'acte litigieux est susceptible d'être ratifié, confirmé ou pardonné par une résolution ordinaire adoptée par la majorité des actionnaires réunis en assemblée, les tribunaux refusent d'intervenir à la demande d'actionnaires minoritaires dissidents. Les décisions de la majorité s'imposent à l'ensemble des associés.

Ces principes visaient à préserver la stabilité corporative, à éviter la prolifération de poursuites concurrentes intentées par des actionnaires isolés et à empêcher l'immixtion judiciaire permanente dans la gestion courante des affaires commerciales.

Les exceptions traditionnelles et la fraude envers la minorité

L'application mécanique de ces principes menait toutefois à des résultats aberrants : les administrateurs malhonnêtes qui détenaient également la majorité des droits de vote pouvaient s'approprier les biens de la société et voter ensuite en assemblée pour ratifier leur propre faute, se plaçant ainsi à l'abri de toute poursuite. Face à cette iniquité, la common law a développé quatre exceptions limitatives :

• Les actes ultra vires ou illégaux : Les actes dépassant la capacité juridique de la société ou prohibés par une loi d'ordre public, qu'aucune majorité ne pouvait valablement ratifier.
• La violation des majorités qualifiées : Les décisions requérant une majorité spéciale (comme les deux tiers des voix) adoptées irrégulièrement par simple majorité ordinaire.
• L'atteinte aux droits personnels de l'actionnaire : La violation d'un droit subjectif appartenant en propre à l'associé, tel que son droit de vote ou son droit préemptif de souscription.
• La fraude envers la minorité : La situation où les auteurs du tort exercent le contrôle effectif de la société et utilisent ce pouvoir pour s'approprier les actifs sociaux, détourner des occasions commerciales ou spolier les minoritaires.

Cette dernière exception s'avérait extrêmement difficile à manier en pratique. Le demandeur minoritaire devait prouver à la fois l'existence d'un contrôle de fait ou de droit de la majorité fautive et une conduite assimilable à une fraude équitable, tout en affrontant de multiples exceptions procédurales préliminaires.

Le remplacement législatif par la LCSA et la LSAQ

Conscient des entraves insupportables posées par la jurisprudence issue de Foss v. Harbottle, le législateur canadien a modernisé le droit corporatif lors de la refonte de la LCSA. L'article 239 LCSA a abrogé les anciennes exceptions de common law pour instaurer un régime statutaire codifié d'action dérivée accessible sous contrôle judiciaire.

L'article 239(1) LCSA prévoit que tout plaignant peut demander au tribunal l'autorisation d'intenter une action au nom et pour le compte d'une société ou de l'une de ses filiales, ou d'intervenir dans une instance existante pour en assurer la conduite, la défense ou le désistement.

Au Québec, la situation est demeurée complexe pendant plusieurs décennies pour les sociétés régies par l'ancienne Loi sur les compagnies. Les plaideurs devaient s'appuyer sur l'ancien article 33 du Code de procédure civile et les règles coutumières de common law. L’entrée en vigueur en 2011 de la Loi sur les sociétés par actions a harmonisé le régime québécois en introduisant les articles 439 à 449 LSAQ. L'article 445 LSAQ permet désormais expressément à tout plaignant, sur autorisation du tribunal, d'exercer une action au nom de la société pour faire valoir les droits de cette dernière.

Distinction entre action dérivée et action directe personnelle

Le principe du tort corporatif et le préjudice par ricochet

La qualification exacte de la poursuite constitue une étape préliminaire décisive. Une action directe personnelle est intentée par un actionnaire en son nom personnel pour obtenir la réparation d'un préjudice qui lui est propre, découlant de la violation d'un contrat particulier, de ses droits statutaires ou d'un engagement spécifique. À l'inverse, l'action dérivée appartient à la société et vise à indemniser la personne morale pour une faute causant un appauvrissement de son patrimoine.

Le critère juridique déterminant réside dans la doctrine du préjudice par ricochet. Lorsque des dirigeants détournent des fonds corporatifs, gaspillent les actifs de l'entreprise ou violent leur devoir de diligence, la société subit une perte financière directe. Les actionnaires voient indirectement la valeur marchande de leurs actions diminuer ou leurs dividendes disparaître. Cependant, cette dépréciation boursière ou financière ne constitue qu'un préjudice purement réflexe qui découle entièrement de la lésion subie par la personne morale.

La règle corporative interdit formellement à l'actionnaire d'intenter une action personnelle pour un préjudice par ricochet. Autoriser des poursuites individuelles pour la simple baisse de valeur des actions entraînerait trois écueils majeurs :

• Le risque de double indemnisation : Les administrateurs fautifs risqueraient d'être condamnés à rembourser la société pour le bien détourné et à indemniser individuellement chaque actionnaire pour la baisse de son titre.
• La violation du gage commun des créanciers : Les actifs corporatifs garantissent en priorité les créanciers de la société selon l'article 2644 du Code civil du Québec. Si les sommes recouvrées étaient versées directement aux actionnaires sous forme de dommages personnels, les créanciers corporatifs seraient injustement privés de leur garantie.
• L'enchevêtrement procédural : Les tribunaux seraient encombrés d'une multitude de poursuites individuelles contradictoires portant sur les mêmes actes de gestion.

L'arrêt d'autorité Hercules Managements Ltd. c. Ernst & Young

La Cour suprême du Canada a scellé le sort des poursuites individuelles fondées sur un tort causé à la société dans l'arrêt fondamental Hercules Managements Ltd. c. Ernst & Young, [1997] 2 RCS 165. Dans cette affaire, des actionnaires avaient poursuivi personnellement les vérificateurs comptables de la société, alléguant que des états financiers audités avec négligence avaient dissimulé la déconfiture de l'entreprise et causé la perte totale de la valeur de leurs actions.

La Cour suprême, sous la plume du juge La Forest, a rejeté catégoriquement l'action directe des actionnaires. Le tribunal a confirmé que le devoir de diligence des vérificateurs s'exerçait envers la société par actions et que la ruine de cette dernière constituait un tort corporatif. La Cour suprême a statué qu'un actionnaire ne peut intenter une action personnelle que si deux critères stricts sont réunis :

1. Le défendeur a violé une obligation légale, contractuelle ou fiduciaire distincte contractée directement envers l'actionnaire à titre individuel (par exemple une entente bilatérale ou des représentations faites directement pour inciter l'associé à investir); et
2. Le préjudice subi par l'actionnaire est personnel et distinct de la perte subie par la personne morale elle-même, plutôt que le simple reflet de cette perte dans la valeur de ses actions.

En l'absence d'un recours personnel distinct, le droit appartient normalement à la société. Elle peut intenter sa propre demande; le plaignant qui veut agir à sa place doit normalement obtenir l'autorisation dérivée. Le chevauchement avec l'abus exige l'analyse distincte ci-dessous.

Frontières et chevauchements avec le recours en cas d'abus

En pratique commerciale, les manquements des gestionnaires présentent souvent une nature hybride. Lorsqu'un administrateur détourne une occasion d'affaires, il spolie la société d'un actif précieux (tort corporatif) tout en brimant les attentes raisonnables de l'associé minoritaire quant à une gestion loyale et honnête (conduite oppressive). Les demandeurs ont fréquemment tenté d'éviter le filtre de l'autorisation préalable de l'action dérivée en déposant directement une demande de redressement pour abus sous l'article 241 LCSA ou l'article 450 LSAQ.

Les tribunaux ont progressivement clarifié cette frontière. Bien que l'arrêt BCE ait confirmé que les deux recours ne s'excluent pas mutuellement, le juge vérifie la substance véritable de la réclamation. Si le plaignant sollicite un remède personnalisé pour réparer une atteinte à ses attentes légitimes (tel que le rachat de ses actions, la nomination d'un administrateur ou l'annulation d'une résolution le privant de son poste), le recours en cas d'abus est pleinement recevable. En revanche, si la demande vise principalement à forcer des administrateurs à rembourser des dommages généraux à la caisse de la société en raison d'un gaspillage des biens corporatifs, sans établir un abus causant un préjudice personnel distinct au plaignant, le tribunal exigera que le litige soit soumis aux formalités de l'action dérivée.

Les trois conditions d'ouverture de l'autorisation judiciaire

Le plaignant qualifié doit obtenir l'autorisation d'agir au nom de la société sous l'article 239 LCSA ou les articles 445–446 LSAQ. La société peut elle-même exercer ses droits sans qu'un actionnaire obtienne cette autorisation. La source décrit des cas où une instance prématurée a pu être régularisée; cela ne supprime pas l'autorisation et ne rend pas prudent de présumer qu'un dépôt anticipé sera admis.

Il faut établir l'avis applicable et le défaut ou refus des administrateurs d'accomplir l'acte pertinent, la bonne foi du demandeur et une procédure paraissant être dans l'intérêt de la société. Ce filtrage n'est pas un jugement constatant la faute alléguée. Le tribunal peut autoriser la demande; la qualité et toutes les conditions applicables demeurent nécessaires.

L'avis préalable aux administrateurs

L'avis aux administrateurs prévu par l'article 239(2)a) LCSA communique l'intention de demander l'autorisation au moins quatorze jours avant la demande, ou selon ce que le tribunal ordonne, si les administrateurs n'intentent pas, ne poursuivent pas diligemment, ne défendent pas ou n'abandonnent pas l'action. L'article 446 LSAQ prescrit aussi quatorze jours, mais ne contient pas cette faculté de délai différent. Son exception expresse dispense d'avis lorsque tous les administrateurs de la société ou de sa filiale sont défendeurs.

L'avis laisse au conseil la possibilité d'enquêter et d'agir pour la société. Préciser la réclamation, la procédure envisagée, les destinataires, la réception et la réponse du conseil. Croire la démarche inutile ne remplace pas l'identification d'une exception légale réelle ou l'obtention de l'ordonnance nécessaire. La réponse motivée d'un comité indépendant est pertinente sans régler automatiquement l'autorisation.

L'exigence de bonne foi et la doctrine des mains propres

La deuxième condition statutaire exige que le plaignant démontre sa bonne foi au sens de l'article 239(2)b) LCSA et de l'article 446 LSAQ. Le demandeur doit se présenter devant la justice avec les mains propres et prouver qu'il n'utilise pas la personne morale comme instrument d'extorsion ou de vendetta personnelle.

L'appréciation de la bonne foi commande l'analyse de plusieurs facteurs :

• Le requérant détient une croyance honnête et raisonnable dans le bien-fondé juridique et factuel de la réclamation corporative;
• Le plaignant ne poursuit pas un dessein étranger aux intérêts de la société, tel que contraindre la majorité à lui racheter ses actions à un prix gonflé;
• L'action n'est pas téléguidée par une entreprise concurrente visant à déstabiliser les affaires de la société ou à obtenir des secrets commerciaux confidentiels par le biais des interrogatoires au préalable;
• La participation personnelle aux actes reprochés et une approbation antérieure éclairée sont pertinentes à la bonne foi, mais l'approbation des actionnaires n'est pas à elle seule un motif de rejet (art. 440 LSAQ; art. 242(1) LCSA).

Le fait qu'une animosité personnelle existe entre le demandeur et les dirigeants visés ne détruit pas automatiquement la bonne foi. Les conflits d'actionnaires sont fréquemment empreints d'émotions vives. La question cardinale demeure de savoir si le but dominant de l'action dérivée est d'enrichir ou de préserver le patrimoine de la société.

La démonstration de l'intérêt véritable au mieux des intérêts de la société

La troisième condition requiert d'établir que l'action paraît être au mieux des intérêts de la société (best interests of the corporation) en vertu de l'article 239(2)c) LCSA et de l'article 446 LSAQ.

Au stade de l'autorisation, le tribunal n'a pas à trancher le fond du litige ni à évaluer de manière exhaustive la crédibilité des témoins. Le plaignant doit uniquement démontrer une preuve prima facie, soit un dossier crédible soulevant des questions sérieuses et légitimes présentant une probabilité raisonnable de succès. Le juge procède à un arbitrage commercial pragmatique :

• La solidité des prétentions : Les faits et le droit appuient-ils une question sérieuse à juger, qu'il s'agisse d'un recours contractuel, patrimonial ou fondé sur les devoirs des représentants, sans exiger un jugement anticipé au fond?
• Le calcul coût-bénéfice : Le recouvrement financier espéré justifie-t-il les dépenses juridiques, les honoraires d'experts et l'exposition aux dépens en cas d'échec?
• L'impact sur l'exploitation : La poursuite risque-t-elle de rompre des relations d'affaires cruciales avec des clients majeurs, de compromettre des lignes de crédit bancaire ou de paralyser la réputation commerciale de l'entreprise?
• La solvabilité des défendeurs : Les administrateurs visés disposent-ils d'actifs saisissables suffisants pour exécuter un éventuel jugement condamnatoire?

Si la poursuite risque d'engendrer des pertes commerciales disproportionnées par rapport au gain financier potentiel, l'autorisation judiciaire sera refusée.

Exemple pratique : analyse d'une demande d'autorisation pour conflit d'intérêts d'un dirigeant

Scénario factuel

Dans cette hypothèse, Approvisionnement industriel Nordic inc. est constituée sous la LSAQ. Dubois détient 15 pour cent des actions. Vance, chef de la direction et l'un des trois administrateurs, possède Vanco. Les registres de production et la correspondance de licence indiquent que Nordic a développé un composant et que Vance en a détourné la licence vers Vanco sans dénonciation, en violation alléguée de son devoir de loyauté. Un comptable indépendant estime les recettes nettes perdues par Nordic à 2,5 millions de dollars; Vance soutient que ses recherches personnelles antérieures ont créé l'essentiel de cette valeur. Dubois avise chaque administrateur de l'action sociale envisagée et de son intention de demander l'autorisation. Vingt jours après réception, le conseil refuse de poursuivre en invoquant seulement le jugement commercial de Vance. Dubois demande paiement à Nordic, tout en reconnaissant son hostilité envers Vance. Les frais prévus sont de 150 000 $; des documents indiquent que Vanco possède des actifs réalisables permettant de payer une condamnation substantielle.

Conduite de l'instance, procédure et ordonnances réparatrices

L'approbation judiciaire obligatoire des désistements et transactions

Dans un procès civil ordinaire, les parties maîtrisent entièrement leur litige et peuvent convenir à tout moment d'un règlement amiable ou d'un désistement sans solliciter l'accord du juge. Dans une action dérivée, cette liberté est formellement suspendue. Le plaignant qui intente la poursuite agit en qualité de fiduciaire judiciaire défendant les droits d'une tierce personne morale.

L'article 242(2) LCSA soumet à l'approbation judiciaire la suspension, la transaction, le désistement et les rejets qu'il vise. L'article 441 LSAQ exige l'autorisation pour l'abandon et la transaction; la suspension et le rejet relèvent du droit procédural applicable plutôt que d'une liste légale identique.

Cette règle prévient les règlements collusoires clandestins. Sans cette surveillance judiciaire stricte, des administrateurs fautifs pourraient négocier secrètement avec l'actionnaire poursuivant en lui offrant de racheter ses actions personnelles à un prix exorbitant en échange du retrait de l'action dérivée, laissant ainsi la société dépouillée et les autres actionnaires sans recours. Le tribunal valide une entente de règlement uniquement si celle-ci sert loyalement le patrimoine corporatif.

La provision pour frais et l'exonération de cautionnement

Le cautionnement et le financement répondent à deux questions distinctes. L'article 242(3) LCSA dispense le plaignant du cautionnement pour frais sous cette partie. L'article 442 LSAQ prévoit une dispense sauf ordonnance contraire du tribunal. Aucune de ces règles n'ordonne à elle seule le financement des avocats.

La provision relève des articles 242(4) LCSA et 443 LSAQ. Le Québec exige expressément que la situation financière de la société permette le paiement, que la demande paraisse raisonnablement fondée et que la situation financière du demandeur l'empêche de l'intenter ou de la maintenir sans aide. Les honoraires et débours raisonnables peuvent être inclus. Sous le régime fédéral, il faut vérifier dans le ressort pertinent les approches judiciaires relatives au besoin financier, au mérite et à leur lien avec les actes reprochés; on ne peut attribuer simplement le test québécois à Re Bellman ni le transposer à l'article 242(4).

Sous les deux dispositions, le demandeur peut être tenu de rendre compte à l'issue définitive. La bonne foi et l'autorisation n'accordent aucune immunité de remboursement; la loi ne limite pas cette responsabilité aux demandes frivoles ou vexatoires. L'ordonnance peut fixer un budget et des modalités de suivi en réservant l'allocation finale.

L'attribution des sommes recouvrées : caisse corporative ou versement direct

Normalement, le recouvrement répare le patrimoine social, protège les droits des créanciers et bénéficie indirectement aux actionnaires. Les articles 240c) LCSA et 447(6) LSAQ permettent toutefois au tribunal d'ordonner le versement de tout ou partie de la condamnation aux détenteurs actuels ou antérieurs de valeurs mobilières.

Le contrôle persistant de l'auteur de la faute peut justifier cette ordonnance, mais ne crée aucun versement automatique au prorata ni dividende spécial. Il faut identifier l'injustice, les créanciers touchés, les destinataires proposés et l'interaction avec les autres remèdes. La discrétion doit empêcher la réappropriation de la condamnation par l'auteur sans donner aux actionnaires innocents une préférence sur les créanciers du seul fait qu'un actionnaire a poursuivi.

Exemple pratique : obtention d'une provision pour frais dans un recours dérivé

Scénario factuel

Poursuivons l'hypothèse Nordic en supposant l'autorisation accordée. Dubois produit ses relevés et revenus : ses 45 000 $ disponibles ont été dépensés et il ne peut financer la suite. Un budget détaillé prévoit encore 110 000 $ de frais juridiques et d'expertise. Nordic possède 1,8 million de dollars en liquidités, mais le conseil invoque une nouvelle ligne de production à financer. Ses prévisions établissent 900 000 $ d'engagements d'exploitation et envers les créanciers; l'expansion reste facultative. Les registres et documents de licence soutenant le recours sont toujours disponibles.

L'action oblique civiliste en contexte corporatif

Les fondements de l'article 1627 du Code civil du Québec

L'action oblique permet au créancier d'exercer, au nom de son débiteur inactif, les droits existants de celui-ci lorsque l'inaction compromet le recouvrement (art. 1627–1630 C.c.Q.). Le créancier n'obtient pas un droit meilleur que celui du débiteur et ne peut rétablir un recours prescrit ou inexistant.

Il doit établir le droit du débiteur, le refus ou la négligence à l'exercer, le préjudice qui en découle et sa propre créance. Celle-ci doit être certaine dès l'introduction et liquide et exigible lors du jugement. Les droits exclusivement attachés à la personne sont exclus. Le débiteur doit être mis en cause pour rendre le jugement opposable.

L'inaction se prouve. Selon l'approche majoritaire exposée par la source, le débiteur qui mène réellement un procès existant n'est pas inactif du seul fait que le créancier désapprouve sa stratégie ou son efficacité. La renonciation expresse au droit se distingue aussi de la simple inaction. L'insolvabilité peut établir le préjudice sans démontrer toutes les conditions.

Articulation entre droit des obligations et régimes corporatifs modernes

La détention d'actions ne fait pas, à elle seule, de l'investisseur un créancier admissible sous l'article 1627 C.c.Q. L'actionnaire qui veut exercer un recours social demande normalement l'autorisation dérivée; celui qui a aussi consenti un véritable prêt peut séparément avoir qualité de créancier si les conditions de l'action oblique sont réunies.

Un créancier commercial impayé peut, par exemple, vouloir exercer une créance sociale existante contre un tiers lorsque la société néglige le recouvrement et que cette inaction compromet son paiement. Les sommes réintègrent le patrimoine social et bénéficient aux créanciers selon leur rang légal. Le créancier poursuivant n'acquiert aucune priorité spéciale en accomplissant la démarche. Ce régime se distingue du pouvoir exceptionnel d'attribution directe expressément prévu pour l'action dérivée légale.

Liste de vérification pratique

• Identifier le titulaire du droit et le préjudice principal; distinguer poursuite sociale, action dérivée et recours personnel pour abus démontré.
• Établir la qualité de plaignant sous la loi applicable.
• Calculer l'avis sous l'article 239 LCSA ou 446 LSAQ, identifier l'exception réelle ou l'ordonnance et documenter la réponse ou l'inaction des administrateurs.
• Étayer la bonne foi et la finalité sociale; l'hostilité ou l'approbation des actionnaires n'est pas décisive à elle seule.
• Présenter un recours plausible, un budget, la preuve du recouvrement possible et l'intérêt social sans transformer l'autorisation en jugement au fond.
• Obtenir l'approbation judiciaire des transactions, désistements et autres étapes contrôlées.
• Distinguer cautionnement et provision; appliquer les trois conditions québécoises et réserver l'obligation finale de rendre compte.
• Justifier tout versement direct exceptionnel aux détenteurs de titres en tenant compte du rang des créanciers et de la double indemnisation.
• Pour l'action oblique, prouver droit existant, inaction réelle, préjudice, créance admissible et mise en cause; la seule détention d'actions ou la désapprobation d'un procès en cours ne suffit pas.