Devoirs des administrateurs et des dirigeants

Aperçu

Le régime de responsabilité et de gouvernance des sociétés par actions repose sur un équilibre fondamental entre la liberté de gestion et l'imputabilité des décideurs corporatifs. En droit canadien et québécois, les administrateurs et les dirigeants investis de l'autorité décisionnelle sont assujettis à des devoirs légaux rigoureux. L'article 122(1) de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA), l'article 119 de la Loi sur les sociétés par actions du Québec (LSA) et l'article 322 du Code civil du Québec (C.c.Q.) énoncent les deux piliers cardinaux de la charge directoriale : le devoir de prudence et de diligence, et le devoir de loyauté et d'honnêteté. Ces standards constituent la limite juridique principale à la discrétion managériale.

Les arrêts Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise (2004 CSC 68) et BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976 (2008 CSC 69) distinguent les deux devoirs. La loyauté est due à la société. Le devoir fédéral de diligence peut éclairer le recours civil d'un créancier sous l'article 1457 C.c.Q., à charge de prouver la faute, le préjudice direct et le lien causal. L'article 119 LSA dirige expressément les deux devoirs statutaires envers la société. Prendre en compte les parties prenantes ne crée donc pas en soi un devoir de loyauté envers chacune d'elles.

L'étude qui suit approfondit les sources législatives et les fondements civilistes des obligations de gestion, met en contraste la norme objective de prudence avec la protection déférente de la règle de l'appréciation commerciale, examine les exigences de loyauté et de dénonciation des conflits d'intérêts, et détaille le régime applicable au détournement d'occasions d'affaires.

Objectifs d'apprentissage

• Comparer les sources statutaires et civilistes des devoirs des administrateurs et dirigeants sous la LCSA, la LSA et le Code civil du Québec, en dégageant leur caractère impératif et d'ordre public.
• Analyser la jurisprudence de principe des arrêts Peoples et BCE quant au bénéficiaire exclusif des devoirs fiduciaires, à la prise en compte des parties prenantes et à la norme objective de prudence.
• Mettre en œuvre les mécanismes de divulgation des conflits d'intérêts, la doctrine des opportunités d'affaires, l'interdiction d'aliéner sa discrétion et les critères d'application du recours pour oppression.

Fondements et sources des devoirs des administrateurs et dirigeants

Les deux piliers statutaires : devoir de prudence et devoir de loyauté

Le cadre législatif des sociétés par actions organise la responsabilité de gestion autour de deux devoirs directeurs. Le premier est le devoir de prudence et diligence, consacré à l'alinéa 122(1)b) LCSA et à l'article 119 LSA. Ce devoir régit la compétence opérationnelle et l'effort déployé, commandant aux représentants d'agir avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve une personne prudente dans des circonstances comparables. Le second est le devoir de loyauté, d'honnêteté et de bonne foi, énoncé à l'alinéa 122(1)a) LCSA et à l'article 119 LSA. Ce volet régit l'allégeance et la rectitude des motifs, obligeant les administrateurs et dirigeants à agir honnêtement et de bonne foi au mieux des intérêts de la société.

En droit civil québécois, l'article 322 C.c.Q. synthétise ces deux obligations en une formule universelle : « L’administrateur doit agir avec prudence et diligence. Il doit aussi agir avec honnêteté et loyauté dans l’intérêt de la personne morale. » Cette disposition de droit commun s'applique de plein droit aux sociétés régies par la LSA et joue un rôle supplétif fondamental à l'égard des sociétés fédérales ayant des intérêts au Québec, en vertu de l'article 8.1 de la Loi d'interprétation fédérale.

Ces normes s'imposent indistinctement aux administrateurs et aux dirigeants d'entreprise. L'article 122(1) LCSA assujettit expressément les dirigeants aux mêmes devoirs que les administrateurs, tandis que l'article 119 LSA précise que les dirigeants, en leur qualité de mandataires, sont tenus aux mêmes obligations. Un administrateur de fait, dont les actes et le rôle équivalent à l'exercice réel des fonctions d'administrateur sans élection régulière, est également tenu au respect intégral de ces devoirs fiduciaires.

Caractère impératif et d'ordre public des normes de conduite

Une règle fondamentale du droit corporatif réside dans la nature impérative des devoirs de gestion : les parties ne peuvent soustraire conventionnellement les administrateurs ou dirigeants à leurs devoirs légaux. Les standards de conduite corporatifs constituent des normes d'ordre public de protection et de direction.

L'article 122(3) LCSA consacre expressément cette prohibition : « Aucune disposition d'un contrat, des statuts, des règlements administratifs ou d'une résolution ne peut libérer les administrateurs ou les dirigeants de l'obligation d'agir conformément à la présente loi et à ses règlements d'application ni des responsabilités en découlant ». L'article 120 LSA édicte une interdiction identique, affirmant qu'aucune clause contractuelle ou statutaire ne peut affranchir les gestionnaires de leurs devoirs ou responsabilités légales. En droit civil, la Cour d'appel a statué dans l'arrêt Gravino c. Enerchem Transport Inc. (2008 QCCA 1820) que les devoirs imposés par l'article 322 C.c.Q. revêtent un caractère d'ordre public.

Une résolution d'exonération prospective ou une clause d'emploi ne peut dispenser du devoir légal de diligence. Cette interdiction doit être distinguée des règles relatives à la transaction sur un recours déjà acquis. Le seul mécanisme légal permettant de déroger à cette règle réside dans la convention unanime d'actionnaires valide conclue en vertu des paragraphes 146(1) et 146(5) LCSA ou des articles 213 à 217 LSA. Dès lors qu'une telle convention transfère les pouvoirs du conseil d'administration aux actionnaires, ceux-ci assument l'ensemble des devoirs et responsabilités des administrateurs dans la mesure de ce transfert, et les administrateurs en sont corrélativement libérés.

Portée temporelle et survie des devoirs après démission

Les devoirs fiduciaires lient les administrateurs et dirigeants pendant toute la durée de leur mandat. Cependant, le droit corporatif canadien et québécois refuse que la démission formelle d'un dirigeant éteigne instantanément ses obligations de loyauté et de réserve.

La décision de principe établissant la survie des devoirs après la cessation des fonctions demeure l'arrêt Canadian Aero Service Ltd. c. O'Malley ([1974] R.C.S. 592). La Cour suprême y a jugé que des dirigeants supérieurs ayant démissionné pour s'emparer d'un contrat d'arpentage aérien négocié par leur employeur engageaient leur responsabilité pour manquement au devoir de loyauté. Le juge Laskin, plus tard juge en chef, a formulé la règle selon laquelle l'obligation de loyauté survit à la démission pendant un délai raisonnable, interdisant à l'ancien gestionnaire d'exploiter les occasions commerciales, les secrets d'affaires et la clientèle développés durant sa charge.

La jurisprudence québécoise applique ce principe sous l'égide du mandat civil. Dans l'affaire Gravino, la Cour d'appel a réaffirmé que les obligations découlant de l'article 322 C.c.Q. continuent de produire leurs effets après la rupture du lien corporatif pendant une période raisonnable. Même si l'ancien administrateur est contractuellement libéré d'une clause de non-concurrence, il demeure assujetti à son obligation civiliste de loyauté, lui interdisant le détournement déloyal de données confidentielles ou d'occasions d'affaires en voie de maturation.

Le bénéficiaire des devoirs : personne morale et parties prenantes

Primauté de l'entité corporative et rejet du transfert des devoirs fiduciaires

Le principe cardinal de la personnalité juridique distincte dicte que les devoirs fiduciaires sont dus exclusivement à la société en tant que personne morale, et non aux actionnaires individuellement ou aux créanciers. Ce fondement remonte à l'arrêt d'origine de common law Percival c. Wright ([1902] 2 Ch. 421), qui a établi que les administrateurs ne sont pas les fiduciaires des détenteurs de titres.

Un débat fondamental a émergé quant à savoir si les devoirs fiduciaires des administrateurs se déplaçaient au profit des créanciers lorsque la société s'approche de la faillite, période qualifiée doctrinalement de « zone crépusculaire » (vicinity of insolvency). Des juridictions étrangères avaient suggéré que l'insolvabilité imminente transformait les administrateurs en gardiens des créances financières.

La jurisprudence canadienne a rejeté catégoriquement cette théorie de la mutation des devoirs. La Cour suprême a réaffirmé que la personne morale demeure en tout temps le bénéficiaire unique du devoir de loyauté. Les administrateurs doivent administrer le patrimoine social dans l'intérêt de la société elle-même, sans subordonner la destinée corporative aux impératifs particuliers des créanciers impatients ou des actionnaires spéculateurs.

Les enseignements de l'arrêt Peoples Department Stores c. Wise

Dans l'arrêt Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise (2004 CSC 68), la Cour suprême du Canada a tranché définitivement la question des devoirs des administrateurs envers les créanciers lors de restructurations financières. Les frères Wise, administrateurs conjoints de Wise Stores Inc. et de sa filiale nouvellement acquise, Magasins à rayons Peoples Inc., avaient instauré un système d'achats combiné ayant entraîné l'octroi d'importants crédits commerciaux non garantis par Peoples au profit de Wise Stores. Après la faillite des deux entreprises, le syndic de Peoples a poursuivi personnellement les administrateurs, invoquant un manquement à leurs devoirs de loyauté et de diligence envers les créanciers.

La Cour suprême, dans un arrêt unanime, a dégagé des principes déterminants :

1. Bénéficiaire exclusif de la loyauté : Le devoir de loyauté de l'alinéa 122(1)a) LCSA s'adresse exclusivement à la société. Il ne s'étend jamais aux créanciers sociaux, y compris en période d'insolvabilité imminente.
2. Rejet de la zone de transition fiduciaire : La Cour a répudié les théories américaines prévoyant une extension des devoirs fiduciaires aux tiers contractants.
3. Devoir de diligence et recours civil : Quant au devoir de diligence de l'alinéa 122(1)b) LCSA, la Cour a rappelé qu'il impose une norme objective de prudence. En droit québécois, si le manquement des administrateurs à leur devoir de gestion diligente constitue une faute civile autonome sous l'article 1457 C.c.Q. causant un préjudice direct à un créancier, ce dernier peut engager un recours extracontractuel.

Lors de la refonte du droit corporatif québécois, le législateur a intégré les leçons de l'arrêt Wise à l'article 119 LSA, confirmant expressément que tant le devoir de diligence que le devoir de loyauté s'exercent strictement « envers la société », unifiant ainsi le régime québécois.

Le bon citoyen corporatif selon l'arrêt BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976

Dans l'arrêt BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976 (2008 CSC 69), la Cour suprême a clarifié le contenu de la notion de meilleur intérêt de la société. Le litige découlait d'une proposition de rachat d'entreprise par emprunt (LBO) de BCE Inc. Pour financer la transaction, Bell Canada devait émettre une dette massive, entraînant une dégradation de la cote de crédit et une baisse de la valeur marchande des débentures existantes. Les détenteurs de débentures ont exercé le recours pour oppression sous la LCSA, alléguant que les administrateurs avaient sacrifié leurs intérêts au profit des primes versées aux actionnaires.

La Cour suprême a rejeté à l'unanimité la contestation des créanciers, élaborant une vision pluraliste de la gouvernance :

1. La société comme bon citoyen corporatif : L'intérêt de la société ne se réduit pas à la maximisation de la valeur actionnariale à court terme; il s'étend à la pérennité économique de l'entreprise institutionnelle.
2. Prise en compte des parties prenantes : Les administrateurs peuvent légitimement prendre en considération les intérêts des actionnaires, des salariés, des créanciers, des consommateurs, des gouvernements et de l'environnement. Aucun groupe ne jouit d'une primauté automatique.
3. Absence de primauté des actionnaires : Le droit canadien ne fait pas de la valeur actionnariale un intérêt prépondérant. Même lors de la vente de la société, le conseil n'est pas tenu de maximiser la prime monétaire immédiate des actionnaires au détriment de tous les autres intérêts.
4. Attentes raisonnables et équité : Face à des conflits d'intérêts entre parties prenantes, les administrateurs doivent agir avec équité procédurale en respectant les attentes légitimes des intervenants.

Le devoir de prudence et de diligence

Norme objective de conduite et compétence requise

En common law ancienne, les devoirs de compétence étaient analysés selon une norme subjective particulièrement indulgente. Dans l'arrêt Re City Equitable Fire Insurance Co. ([1925] 1 Ch. 407), les tribunaux anglais exonéraient l'administrateur incompétent s'il avait agi au meilleur de ses faibles capacités personnelles.

Les lois contemporaines canadiennes et québécoises ont écarté cette bienveillance pour consacrer une norme rigoureusement objective. L'alinéa 122(1)b) LCSA, l'article 119 LSA et l'article 322 C.c.Q. imposent aux représentants corporatifs d'agir avec le soin, la diligence et la compétence d'une personne raisonnablement prudente placée dans des circonstances analogues.

L'arrêt Peoples c. Wise a confirmé le caractère objectif de cette appréciation. L'inexpérience en gestion commerciale, l'absence de diplômes financiers ou le statut d'administrateur non rémunéré ne constituent aucunement des excuses valables. La norme tient compte du contexte de l'entreprise, des fonctions de l'administrateur et de son accès à l'information. La référence demeure la personne raisonnablement prudente placée dans des circonstances comparables, plutôt qu'une norme professionnelle distincte de l'administrateur prudent.

Diligence procédurale et obligation de se renseigner

Le devoir de diligence se matérialise d'abord par un respect rigoureux de la méthodologie décisionnelle. Les administrateurs ne sauraient se borner à entériner passivement les propositions de la direction; ils doivent exercer un jugement critique actif.

Au cœur de cette exigence réside l'obligation de se renseigner. Avant de délibérer ou d'exprimer son vote, l'administrateur est juridiquement tenu de recueillir et d'analyser tous les renseignements pertinents raisonnablement disponibles. Les démarches suivantes contribuent à satisfaire cette obligation, leur suffisance dépendant des circonstances :

• L'examen préalable et minutieux des dossiers de séances et des états financiers;
• La participation assidue aux séances du conseil et des comités;
• Le questionnement rigoureux des hypothèses d'affaires formulées par les dirigeants;
• La demande de renseignements complémentaires, d'avis d'experts ou d'un audit indépendant lorsque l'opération, les signaux d'alerte ou une règle légale applicable l'exigent.

Approuver une acquisition complexe sans comprendre adéquatement ses modalités importantes, ou ignorer des signaux financiers imposant une enquête, peut constituer un manquement au devoir de diligence. L'appréciation tient compte des renseignements examinés, de la confiance justifiée dans les rapports de la direction ou de professionnels et du besoin d'enquêter davantage. Ne pas avoir personnellement lu la convention ne constitue pas automatiquement un manquement, et un résultat favorable ne corrige pas un processus décisionnel insuffisant.

Recours aux avis d'experts et aux rapports de la direction

Confrontés à des décisions techniques hautement complexes, les membres du conseil ne sont pas tenus d'être omniscients. La loi corporative a institué à leur avantage un moyen de défense fondé sur la confiance.

Le paragraphe 123(5) LCSA permet de satisfaire au paragraphe 122(1) par une confiance de bonne foi dans les états financiers ou rapports professionnels qu'il vise. L'article 121 LSA établit plutôt une présomption de prudence et de diligence lorsque l'administrateur s'appuie de bonne foi, sur des motifs raisonnables, sur les renseignements d'un dirigeant fiable et compétent, d'un professionnel ou expert qualifié, ou d'un comité digne de confiance auquel il ne siège pas. Les formulations statutaires diffèrent.

Il faut identifier l'auteur de l'avis, les raisons justifiant la confiance et les signaux imposant une enquête supplémentaire. La partialité manifeste du conseiller ou des hypothèses visiblement défectueuses affaiblissent cette justification. L'article 2138 C.c.Q. énonce les obligations générales du mandataire; il ne constitue pas une défense distincte fondée sur le recours à un expert.

La règle de l'appréciation commerciale comme norme de déférence judiciaire

Le devoir de diligence n'exige pas des administrateurs qu'ils garantissent le succès financier des opérations entreprises. L'activité commerciale comporte des aléas inhérents, et la prise de risque raisonnée est le moteur de l'entrepreneuriat. Pour empêcher les tribunaux d'évaluer a posteriori les échecs économiques à la lumière de la sagesse rétrospective, le droit canadien applique la règle de l'appréciation commerciale.

Reconnue formellement par la Cour suprême dans l'arrêt Peoples et réaffirmée dans l'arrêt BCE, cette règle consacre une politique de déférence judiciaire envers les choix de gestion. Les tribunaux refusent de substituer leur propre appréciation d'affaires à celle des administrateurs qui ont arrêté une décision de façon éclairée, de bonne foi et à l'intérieur d'un éventail de solutions raisonnables.

La règle de l'appréciation commerciale s'applique sous quatre conditions cumulatives :

1. Une décision d'affaires éclairée, précédée d'un processus de collecte d'informations sérieux;
2. L'absence de conflits d'intérêts chez les administrateurs décisionnaires;
3. La poursuite honnête du meilleur intérêt de la société;
4. Une décision qui s'inscrit dans un éventail de choix raisonnables compte tenu du contexte de l'époque.

Lorsque ces conditions sont réunies, le tribunal préserve la décision directoriale, même si la transaction a causé d'importantes pertes financières à l'entreprise.

Le devoir de loyauté, d'honnêteté et de bonne foi

La poursuite du meilleur intérêt de la société

Le devoir de loyauté constitue l'impératif éthique suprême de la gouvernance sociétaire. Édicté à l'alinéa 122(1)a) LCSA, à l'article 119 LSA et à l'article 322 C.c.Q., il astreint le mandataire à une dévotion sans partage envers la personne morale.

La loyauté exige de faire primer l'intérêt de la société sur les intérêts personnels ou ceux de tiers qui entrent en conflit avec lui. La bonne foi requiert honnêteté et intégrité ainsi que le respect des obligations de dénonciation applicables. La prospérité de la société n'est pas garantie. L'utilisation des ressources sociales et les intérêts personnels non dénoncés doivent être appréciés selon les interdictions et les règles d'autorisation applicables. Un recours civil compensatoire pour défaut de dénoncer un conflit exige la preuve d'une faute, d'un préjudice et d'un lien causal; les recours en nullité et en reddition de compte obéissent à leurs conditions propres, exposées ci-dessous.

Indépendance décisionnelle et prohibition d'aliénation de la discrétion

L'administrateur est investi d'un mandat personnel de délibération. Un corollaire essentiel du devoir de loyauté est l'obligation de préserver son indépendance de jugement. Cette obligation interdit l'aliénation de la discrétion des administrateurs.

Un administrateur ne saurait s'engager contractuellement envers un tiers ou un actionnaire à voter dans un sens prédéterminé lors des délibérations futures du conseil. Toute convention prévoyant une telle restriction est nulle de plein droit. Dans les sociétés fermées, les actionnaires majoritaires désignent souvent un administrateur désigné pour veiller sur leur investissement. Bien que cet administrateur puisse faire valoir la perspective de son groupe de nomination, il a l'obligation légale impérative, une fois au conseil, d'exercer son pouvoir dans le seul intérêt supérieur de la société.

Comme l'a confirmé la Cour suprême dans l'arrêt Ringuet c. Bergeron ([1960] R.C.S. 672), l'administrateur ne peut faire prévaloir les instructions de son commettant privé au détriment du bien commun sociétaire. L'administrateur désigné qui cautionne une décision ruineuse pour complaire à son mentor viole son devoir fondamental de loyauté.

Encadrement statutaire des conflits d'intérêts et divulgation

L'article 120 LCSA vise les contrats ou opérations d'importance auxquels l'administrateur ou le dirigeant est partie, ou auxquels participe une entité dont il est administrateur ou dirigeant ou dans laquelle il détient un intérêt important. Les articles 122 à 133 LSA retiennent un autre critère : l'avantage financier raisonnablement susceptible d'influencer une décision ainsi que les liens avec les personnes ou groupements visés à l'article 123. Il ne faut pas importer le critère fédéral d'importance dans le régime québécois.

Les deux régimes imposent une dénonciation en temps utile à la société, par écrit ou au procès-verbal selon la disposition applicable. Le moment dépend de l'examen de l'opération, de l'acquisition de l'intérêt ou de l'entrée en fonction. L'article 126 LSA exige la dénonciation même lorsque l'opération ne requiert pas l'approbation du conseil.

L'administrateur intéressé doit généralement s'abstenir de voter. L'article 127 LSA lui interdit également d'assister aux délibérations pertinentes; l'article 120 LCSA n'énonce pas cette même obligation expresse de retrait. Chaque loi prévoit des exceptions précises concernant certaines rémunérations, indemnités, assurances et opérations intragroupe. Qualifier une opération d'intragroupe ne suffit pas à neutraliser un intérêt personnel.

Le défaut peut justifier une demande judiciaire en nullité et en reddition de compte sous le paragraphe 120(8) LCSA ou l'article 131 LSA. Les sauvegardes diffèrent aussi : les paragraphes 120(7) et (7.1) LCSA exigent les dénonciation et approbation prescrites ainsi qu'une opération équitable et raisonnable; les articles 132 et 133 LSA exigent une opération dans l'intérêt de la société. L'article 133 requiert l'approbation éclairée des actionnaires votants désintéressés et réserve l'exemption de reddition de compte à l'administrateur ou dirigeant ayant agi avec intégrité et bonne foi. La nullité ou la remise des profits relève du tribunal et ne découle pas automatiquement de toute erreur procédurale.

La théorie du détournement d'occasions d'affaires

Selon la théorie de l'appropriation d'occasions d'affaires, il est rigoureusement interdit aux administrateurs et dirigeants de capter à leur avantage personnel des opportunités d'investissement, des contrats commerciaux ou des avantages industriels appartenant à la société.

Ce principe a été consacré au Canada par l'arrêt Canadian Aero Service Ltd. c. O'Malley. Dans l'affaire Canaero, les hauts dirigeants poursuivaient la négociation d'un contrat de cartographie au Guyana pour le compte de la société. Après avoir démissionné, ils ont constitué leur propre entité corporative et ont remporté l'appel d'offres. La Cour suprême a retenu leur responsabilité pour détournement d'une occasion d'affaires en maturation développée grâce aux ressources sociales.

Les articles 323 et 2146 C.c.Q. protègent les biens, les renseignements et les occasions d'affaires de la société. Il faut déterminer la spécificité de l'occasion liée aux fonctions, sa maturité, sa proximité temporelle et les circonstances du départ. Canaero ne transforme pas la démission en libération. À l'inverse, l'analyse de Gravino dans la source illustre qu'une activité ultérieure peut ne plus constituer la même occasion sociétaire lorsque trop de temps s'est écoulé.

L'autorisation doit provenir de l'organe compétent. Pour l'utilisation personnelle par un administrateur des biens ou renseignements de la société, l'article 323 requiert l'autorisation éclairée des membres, normalement les actionnaires, pour l'opération précise. Pour le dirigeant mandataire, l'article 2146 permet l'autorisation de la société représentée par le conseil. Le refus du conseil de poursuivre un projet constitue un fait pertinent, mais ne fournit pas à lui seul toute autorisation nécessaire et ne libère pas l'administrateur de sa loyauté.

Protection des biens sociaux et devoir de confidentialité

Le devoir de loyauté englobe la préservation de l'intégrité des actifs corporatifs et des secrets commerciaux. L'article 323 C.c.Q. interdit à l'administrateur d'utiliser les biens de la société à son profit ou au profit d'un tiers, à moins d'une autorisation des membres. L'article 323 C.c.Q. prohibe en outre formellement la confusion des biens sociaux avec le patrimoine personnel du gestionnaire.

La confidentialité protège les renseignements confidentiels obtenus dans l'exercice des fonctions, notamment les rapports financiers non publiés, les stratégies de développement et les formules de prix. Le devoir de loyauté interdit leur divulgation non autorisée ou leur utilisation personnelle. La démission n'autorise pas à elle seule leur divulgation : la source décrit la survie de la loyauté pendant un délai raisonnable et souligne que la portée précise de la confidentialité demeure incertaine. L'existence de droits de propriété intellectuelle ne suffit pas à établir le caractère confidentiel de l'information ni une obligation de secret indéfinie.

Recours pour oppression et attentes raisonnables des parties prenantes

L'article 241 LCSA et l'article 450 LSA

Bien que la loyauté soit due à la société, une personne ayant la qualité requise peut demander un redressement personnel sous l'article 241 LCSA ou l'article 450 LSA. Leurs formulations doivent être distinguées.

Le paragraphe 241(2) LCSA vise le comportement de la société, la conduite de ses activités ou affaires internes et l'exercice des pouvoirs des administrateurs qui sont abusifs ou injustes à l'égard des détenteurs de valeurs mobilières, créanciers, administrateurs ou dirigeants, en leur portant préjudice ou en ne tenant pas compte de leurs intérêts. La qualité de « plaignant » relève séparément de l'article 238 : détenteurs de valeurs mobilières, administrateurs et dirigeants actuels ou anciens, directeur chargé de l'application de la loi, ou toute autre personne reconnue par le tribunal.

L'article 450 LSA vise expressément l'abus ou le comportement injustement préjudiciable envers les détenteurs de valeurs mobilières, administrateurs ou dirigeants, y compris le comportement appréhendé. Il ne nomme pas expressément les créanciers et n'ajoute pas l'omission injuste de tenir compte des intérêts comme troisième motif. La doctrine fournie explique toutefois qu'une telle omission peut constituer un abus ou un préjudice injuste selon le texte québécois. L'article 439 régit séparément la qualité pour agir : un créancier ordinaire peut, selon les circonstances, être reconnu sous le paragraphe 439(3). Ces créanciers ne sont donc pas catégoriquement exclus, mais la reconnaissance de leur qualité ne se confond pas avec la preuve des conditions de fond du redressement. (JurisClasseur, Droit des sociétés, fasc. 14, nos 8, 16–18 et 51.2.)

Dans BCE, la Cour suprême explique qu'il faut établir une attente raisonnable et sa violation par une conduite répondant à un motif légal. Les attentes s'apprécient en contexte, notamment selon les pratiques commerciales, les communications de la société et les engagements contractuels. Une simple déception commerciale ne suffit pas. Le tribunal dispose de larges pouvoirs correcteurs, mais l'ordonnance doit répondre au tort établi et aux conditions de la loi applicable.

Exemple pratique : opportunité commerciale et contrat avec intéressé

Scénario factuel

Dans cette hypothèse, Valmont BioTech inc. est régie par la LSA. Son conseil de cinq membres envisage une licence exclusive de brevet proposée par NanoGene Labs. Il cherche un financement relais temporaire et n'a pas abandonné le projet. L'administratrice externe Sarah Evans en prend connaissance au conseil. Sans dénonciation, elle acquiert la licence par VectorCap inc., société dont elle possède 80 %. Elle fait ensuite conclure une sous-licence imposant à Valmont une redevance de 25 % au profit de VectorCap. Ignorant sa participation, le conseil approuve unanimement, avec le vote d'Evans. Un audit révèle l'intérêt. Valmont et un actionnaire minoritaire demandent la nullité, une reddition de compte et une indemnisation. Evans soutient que Valmont ne pouvait financer la licence initiale et que la sous-licence lui est avantageuse.

Liste de vérification pratique

Cadre légal et devoirs impératifs

• Confirmer la loi d'incorporation (LCSA ou LSA) et acter l'application supplétive du Code civil du Québec en vertu de l'article 8.1 de la Loi d'interprétation fédérale.
• S'assurer que les administrateurs et dirigeants ont conscience que leurs devoirs statutaires sont d'ordre public et insusceptibles de dérogation conventionnelle.
• Informer les gestionnaires démissionnaires de la survie de leur obligation de loyauté et de confidentialité après leur départ, conformément aux arrêts Canaero et Gravino.

Mise en œuvre du devoir de diligence et déférence commerciale

• Transmettre les dossiers de séance, états financiers et notes d'information aux administrateurs avec un délai de consultation suffisant.
• Consigner au procès-verbal les débats contradictoires et les interrogations formulées à l'endroit des membres de la haute direction.
• Formaliser la défense de confiance de l'article 123(5) LCSA et de l'article 121 LSA en requérant des avis écrits d'experts financiers, juridiques ou comptables indépendants pour les opérations complexes.
• Documenter le processus décisionnel pour satisfaire aux critères de la règle de l'appréciation commerciale (décision éclairée, absence de conflit et choix raisonnable).

Gestion des conflits d'intérêts et opportunités d'affaires

• Obtenir de chaque administrateur et dirigeant une déclaration annuelle exhaustive de ses intérêts économiques et postes décisionnels externes.
• Identifier les intérêts assujettis à la dénonciation selon l'article 120 LCSA ou les articles 122–126 LSA, puis consigner la dénonciation requise par écrit ou au procès-verbal dans le délai prévu pour les fonctions et les circonstances de l'intéressé.
• Appliquer les exclusions statutaires de vote et, sous l'article 127 LSA, le retrait des délibérations au procès-verbal.
• Proscrire toute appropriation d'opportunité corporative sans divulgation préalable, autorisation appropriée de l'organe compétent.
• Rappeler aux administrateurs désignés leur obligation de loyauté absolue envers la personne morale, proscrivant toute soumission aux directives de leur mandant privé.

Équité envers les parties prenantes et prévention de l'oppression

• Évaluer les impacts des réorganisations financières et acquisitions majeures sur les créanciers et les salariés à l'aune des principes de l'arrêt BCE.
• Évaluer le risque de recours selon la loi applicable, en distinguant la qualité pour agir sous l'article 238 LCSA ou 439 LSA des motifs et intérêts protégés sous l'article 241 ou 450; identifier l'attente raisonnable du demandeur et la conduite injuste alléguée.