Fusions, acquisitions et opérations des sociétés ouvertes en droit canadien et québécois

Aperçu

Les fusions et acquisitions de sociétés ouvertes exigent deux analyses distinctes. La loi constitutive détermine comment la société peut fusionner, réorganiser ses affaires par arrangement ou acquérir les actions restantes. La réglementation des valeurs mobilières régit l’offre, l’information, l’égalité de traitement et les protections applicables aux opérations conflictuelles. L’inscription à la Bourse de Toronto ne permet pas de déterminer la loi constitutive.

Une démarche utile consiste à identifier les biens acquis, le régime juridique et le statut d’émetteur assujetti de la cible, les participations et relations de l’initiateur, puis la structure de propriété recherchée. L’offre d’achat d’actions, l’achat d’actifs, l’arrangement et la fusion ne requièrent pas des autorisations interchangeables. Les administrateurs doivent agir dans l’intérêt de la société en respectant les protections des actionnaires et des créanciers propres au mécanisme retenu.

Objectifs d'apprentissage

• Calculer les seuils distincts du système d’alerte, de l’OPA et de l’acquisition forcée, en précisant les participations exclues et les délais de déclaration.
• Distinguer les conditions fédérales et québécoises de l’arrangement et de la fusion, puis appliquer le contrôle judiciaire de l’équité à un dossier étayé.
• Identifier les exigences d’évaluation, de comité et de vote minoritaire propres à l’opération sous le Règlement 61-101.

Opérations préparatoires et vérification diligente

Ententes préliminaires : confidentialité, lettres d'intention et statu quo

L’entente de confidentialité encadre l’accès aux renseignements non publics et leur utilisation permise. Elle traite généralement des renseignements visés, de l’accès des conseillers, de sa durée et des conséquences d’un échec des négociations. Une clause de statu quo peut restreindre les acquisitions, la sollicitation de procurations ou une offre non sollicitée pendant une durée convenue. Son effet dépend de son texte; ces restrictions résultent de la négociation et ne s’appliquent pas automatiquement à chaque approche.

La lettre d’intention peut exposer le prix, la structure, les vérifications, les conditions et le calendrier de clôture envisagés. Les modalités commerciales sont souvent non contraignantes, tandis que les clauses de confidentialité, d’exclusivité et de frais lient les parties. Le document peut aussi être rédigé de manière à produire des obligations plus étendues. Son seul titre ne règle pas cette question. La clause d’exclusivité et ses exceptions doivent être lues attentivement. Une indemnité de rupture dépend également de l’événement de résiliation et du montant négociés; elle n’est pas due à chaque échec de l’opération. Le fascicule 17 du JurisClasseur, nos 2–6 et 28–30, expose ce cadre contractuel.

Enquêtes de vérification diligente et répartition des risques

La vérification diligente examine les risques juridiques, financiers, fiscaux et opérationnels avant de fixer le prix et les modalités. Lors d’une opération amicale, la cible peut donner accès à une salle de données et à sa direction. Sans sa coopération, l’initiateur d’une offre hostile s’appuie généralement sur l’information publique et les autres renseignements licitement accessibles. Dans les deux cas, il faut en apprécier la fiabilité et les lacunes.

L’enquête devrait repérer les litiges, risques environnementaux, droits de propriété intellectuelle, obligations envers les salariés, engagements financiers et clauses de changement de contrôle ou de cession. Elle identifie aussi les consentements de tiers et autorisations réglementaires nécessaires à la clôture. Les résultats orientent les déclarations, garanties, engagements intérimaires, conditions et indemnités disponibles. Les actionnaires publics ne fournissent normalement pas les indemnités négociées après clôture que l’on retrouve dans les ventes privées, ce qui renforce l’utilité de l’enquête préalable.

L’achat d’actifs soulève une question d’autorisation distincte. L’article 189 LCSA vise notamment la vente, la location ou l’échange de la totalité ou quasi-totalité des biens hors du cours normal des activités. Les articles 271–275 LSAQ demandent plutôt si la société peut poursuivre des activités substantielles, sous réserve des exceptions légales. L’article 274 les répute poursuivies si elles nécessitaient au moins 25 % de la valeur de l’actif et généraient au moins 25 % des produits ou du bénéfice avant impôt. Il faut utiliser l’exercice précédent et, pour l’aliénation des biens d’une filiale, l’information consolidée prévue. Le respect de ce critère de maintien des activités ne déclenche pas lui-même l’approbation des actionnaires. Le raccourci d’une « cession de 75 % » fait perdre ces conditions.

L'assurance des déclarations et garanties dans les fusions et acquisitions

L’assurance des déclarations et garanties peut transférer certains risques d’indemnisation à un assureur. L’analyse du JurisClasseur concerne principalement les acquisitions privées et souligne que ce produit est beaucoup moins présent dans les opérations visant des sociétés ouvertes (fascicule 17, no 157). Il ne faut donc pas le présenter comme la solution habituelle à l’absence d’indemnités après clôture consenties par les actionnaires publics.

La police au bénéfice de l’acheteur lui permet de réclamer directement à l’assureur une perte couverte; celle du vendeur couvre son exposition assurée à l’indemnisation. La couverture comporte un plafond, une franchise et des exclusions. Les faits connus, exceptions divulguées, déclarations prospectives et risques propres à l’opération peuvent en être exclus. L’assureur examine la vérification de l’acheteur pour apprécier son propre risque de souscription; cela ne remplace pas l’enquête de l’acheteur et ne garantit pas d’en découvrir les lacunes. La répartition contractuelle reste pertinente pour les exclusions et franchises (nos 149–154 et 158–160).

Offres publiques d'achat et réglementation des valeurs mobilières

L'architecture réglementaire : le Règlement 62-104

Une offre publique d'achat vise généralement des titres avec droit de vote ou de capitaux propres en circulation qui, ajoutés aux titres de l’initiateur, atteignent au moins 20 % de la catégorie. Le regroupement requis inclut les personnes agissant de concert et certains titres convertibles ou droits d’acquisition. Il faut appliquer les définitions et le champ territorial avant d’examiner une dispense de la partie 4; le franchissement de 20 % ne suffit pas à rendre automatiquement applicables toutes les exigences d’une offre formelle.

Pour une offre non dispensée, le Règlement 62-104 exige qu’elle vise les porteurs de la catégorie prévus et encadre la contrepartie, les conventions accessoires et l’information. Les règles d’égalité comportent des nuances et dispenses; elles ne rendent pas illégale toute entente d’emploi ou commerciale avec un porteur. L’initiateur d’une offre en espèces doit prendre les mesures de financement procurant l’assurance de fonds requise. La note d’information décrit l’offre, son financement et les intentions de l’initiateur. La circulaire des administrateurs contient la recommandation du conseil ou explique pourquoi il ne peut la formuler. Ces obligations de divulgation sont distinctes (art. 1.1, 1.8, 2.17, 2.23–2.27 et partie 4).

Le seuil de déclaration initiale et les règles d'accumulation

Le seuil de déclaration initiale ordinaire est de 10 % d’une catégorie de titres avec droit de vote ou de capitaux propres en circulation, compte tenu des titres et intérêts convertibles visés par la partie 5 et des personnes agissant de concert. Selon l’article 5.2, il faut publier et déposer rapidement un communiqué, au plus tard à l’ouverture de la bourse le jour ouvrable suivant. La déclaration doit être déposée rapidement, au plus tard deux jours ouvrables après l’acquisition. Le Règlement 62-103 précise son contenu.

Une acquisition ou cession additionnelle d’au moins 2 % de la catégorie, un changement dans un fait important de la dernière déclaration ou une diminution sous 10 % peut imposer une nouvelle divulgation. L’article 5.3 interdit généralement les acquisitions ou offres additionnelles visant la catégorie déclarée ou ses titres convertibles entre l’événement donnant lieu à déclaration et la fin du jour ouvrable suivant son dépôt. Il vise aussi les personnes agissant de concert et comporte une exception lorsque les participations pertinentes atteignent au moins 20 %; les autres dispenses applicables doivent également être vérifiées.

Pendant une offre publique d’achat ou de rachat formelle, l’article 5.4 impose séparément un communiqué d’acquisition à partir de 5 %, puis pour des acquisitions additionnelles d’au moins 2 %. Il ne s’agit pas simplement de l’ensemble du régime de 10 % assorti d’un seuil réduit. Son communiqué doit être distingué de la déclaration de l’article 5.2 et du moratoire de l’article 5.3.

Déroulement de l'offre : délais de dépôt, conditions de dépôt minimal et prorogation

Trois règles régissent l’OPA non dispensée :

1. Délai initial de dépôt : normalement au moins 105 jours à compter de l’offre. Un communiqué de la cible relatif au délai de dépôt peut établir un délai abrégé d’au moins 35 jours, avec l’effet prévu sur les offres concurrentes. Un communiqué annonçant une opération de remplacement peut aussi déclencher la règle de 35 jours. La seule convention privée ne constitue pas l’annonce exigée (art. 2.28.1–2.28.3).
2. Dépôt minimal : strictement plus de 50 % des titres en circulation de la catégorie visée, hors titres dont l’initiateur et les personnes agissant de concert ont la propriété véritable ou l’emprise, doivent être déposés et non retirés. Le délai initial doit être expiré et toutes les autres conditions remplies ou levées avant la prise de livraison (art. 2.29.1).
3. Prise de livraison, paiement et prorogation : pour l’offre visant toute la catégorie, prendre immédiatement livraison des titres déposés lorsque cette obligation naît à l’expiration du délai initial et les régler dès que possible, au plus tard trois jours ouvrables après la prise de livraison. Le délai de dépôt est prolongé d’au moins dix jours, qui ne sont pas dix jours ouvrables. Les offres partielles ont des règles distinctes de prise de livraison et de prolongation (art. 2.30–2.32.1).

Le dépôt minimal donne aux porteurs extérieurs au groupe de l’initiateur un choix collectif. La prorogation permet ensuite aux autres porteurs d’apporter leurs titres après avoir pris connaissance du résultat initial.

Mesures défensives, régime de droits des actionnaires et Instruction générale 62-202

La cible peut rechercher une offre concurrente, négocier de meilleures modalités ou envisager d’autres mesures défensives. Un régime de droits des actionnaires confère généralement des droits de souscription à rabais susceptibles de diluer l’acquéreur qui franchit un seuil sans présenter une offre permise. Son fonctionnement dépend du régime; la dilution n’est pas une sanction légale automatiquement imposée à tout initiateur hostile.

L’Instruction générale 62-202 reconnaît que certaines mesures peuvent favoriser une meilleure offre, tout en permettant l’intervention réglementaire lorsqu’elles privent les actionnaires de la possibilité de répondre. Le délai de 105 jours accorde du temps au conseil pour considérer les solutions de rechange, mais le calendrier n’invalide ni n’approuve automatiquement un régime de droits. Il faut apprécier son objet, ses effets et les circonstances. Le JurisClasseur distingue également les réformes réalisées des projets antérieurs dans son analyse des mesures défensives (nos 46–47.3).

Exemple pratique : structuration d'une offre publique d'achat et déclarations de seuil

Scénario factuel

Dans cette hypothèse fictive, Mines Énergie Boréale Inc. (MEB), société inscrite à la Bourse de Toronto, souhaite acquérir Ressources Minérales Radisson Inc., émetteur assujetti québécois. Radisson compte 40 000 000 d’actions ordinaires avec droit de vote se négociant à 5,00 $. MEB achète 3 800 000 actions à 5,00 $, puis 400 000 à 5,15 $ le lendemain matin, portant sa détention à 4 200 000 actions. Elle projette une offre formelle à 6,50 $ pour le solde. On suppose qu’il s’agit de la seule catégorie votante de Radisson, l’absence de personnes agissant de concert, d’intérêts convertibles, de dispense et de délai abrégé, ainsi qu’un nombre constant d’actions en circulation.

Plans d'arrangement statutaires sous la LCSA et la LSAQ

Conditions préalables légales : solvabilité et impraticabilité

Le plan d'arrangement permet de combiner des modifications de structure dans une opération supervisée par le tribunal. La société requérante doit établir que l’opération entre dans le cadre légal de l’arrangement et satisfaire aux conditions financières et procédurales pertinentes.

• Au fédéral : selon l’article 192(2)–(3) LCSA, la société doit pouvoir acquitter son passif à échéance et la valeur de réalisation de son actif ne doit pas être inférieure au passif augmenté du capital déclaré de toutes les catégories. Il doit être pratiquement impossible de réaliser la modification fondamentale proposée selon une autre disposition de la loi.
• Au Québec : l’article 414 exige la capacité d’acquitter le passif à échéance. Il n’importe pas le test fédéral du bilan incluant le capital déclaré. Les cas d’ouverture sont l’insuffisance des dispositions légales ou leur application difficilement réalisable ou trop onéreuse dans les circonstances.

Les déclarations sous serment, renseignements financiers et étapes proposées doivent soutenir ces conclusions. De simples inconvénients n’autorisent pas à éluder les protections autrement applicables. Le JurisClasseur signale une jurisprudence limitée touchant l’insolvabilité; le point de départ légal ne doit donc pas devenir une affirmation absolue selon laquelle tout participant en difficulté financière doit exclusivement recourir aux lois d’insolvabilité (nos 72–73 et 86).

La procédure judiciaire en trois étapes

La démarche habituelle comporte une ordonnance provisoire, l’approbation des personnes intéressées selon cette ordonnance et une audience finale. Le tribunal fixe les avis, catégories de votants, majorités et droit de dissidence nécessaires. L’assemblée, le seuil des deux tiers et les droits d’évaluation ne forment pas un ensemble identique automatiquement applicable à tout arrangement.

1. Ordonnance provisoire : présenter les étapes envisagées, leur fondement financier et la procédure. L’article 192(5) LCSA exige un avis au directeur pour les demandes provisoires et finales. Pour l’émetteur public québécois, l’article 414 impose la notification applicable à l’AMF; une présentation ex parte ne la supprime pas.
2. Vote : transmettre l’information requise et obtenir les autorisations ordonnées, souvent les deux tiers des voix exprimées, avec les votes distincts de catégorie ou de minorité applicables. Divulguer les conflits, éléments d’évaluation et modalités de traitement de chaque catégorie touchée.
3. Audience finale : établir le respect de la loi et de l’ordonnance provisoire, la bonne foi et l’équité substantielle. Les personnes intéressées peuvent s’opposer au plan. Le succès du vote n’oblige pas le tribunal à l’approuver.

Après approbation, déposer les statuts d’arrangement et documents requis. L’arrangement prend effet à la date figurant sur le certificat et, au Québec, à l’heure qui y est indiquée le cas échéant, plutôt que par la seule transmission du jugement (art. 192(6)–(8) LCSA; art. 418–420 LSAQ).

Le critère de l'équité substantielle selon l'arrêt BCE

Dans BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976, 2008 CSC 69, la Cour suprême exige que la société requérante établisse le respect des exigences légales, sa bonne foi et le caractère équitable et raisonnable de l’arrangement. Ce dernier volet demande un objectif commercial légitime et un traitement juste et équilibré des objections des personnes dont les droits sont visés (par. 137–138).

L’analyse se concentre sur les droits juridiques touchés. Dans BCE, la baisse de valeur marchande de débentures dont les droits contractuels n’étaient pas modifiés ne suffisait pas à faire échouer le plan. Cela n’autorise pas à écarter systématiquement les objections des créanciers. Le tribunal examine les droits, le traitement proposé et la preuve pertinente; des circonstances exceptionnelles et les intérêts économiques peuvent éclairer l’appréciation globale.

La Cour rejette le test de l’appréciation commerciale comme norme d’approbation de l’arrangement. La déférence ordinaire envers le jugement commercial des administrateurs ne libère pas la requérante de son fardeau. L’appui au vote, le traitement proportionné, les conseils indépendants, les solutions possibles et les droits d’évaluation peuvent soutenir l’équité, mais aucune prime, opinion ou majorité ne la prouve à elle seule (par. 139–154; JurisClasseur, nos 78–83).

Exemple pratique : approbation judiciaire d'un plan d'arrangement

Scénario factuel

Dans cette hypothèse fictive, Pharmaceutiques Saint-Laurent Inc., société québécoise inscrite en bourse, convient d’être acquise par BioGroup International Corp. à 15,00 $ par action, soit une prime de 40 %. Son plan proposé utilise les articles 414–420 LSAQ. Le projet d’ordonnance provisoire prévoit une assemblée, l’approbation des deux tiers, un vote minoritaire distinct excluant le chef de la direction et des droits d’évaluation. Un conseiller indépendant produit une opinion sur l’équité financière. Le vote recueille ensuite 92 % des voix au total et 86 % des voix minoritaires admissibles; des avis de dissidence visent 1 % des actions. Le résumé ne fournit aucune preuve financière, explication de l’intérêt du dirigeant ni analyse détaillée du traitement des droits touchés.

Fusions statutaires et restructurations de groupes

Les fusions ordinaires sous la LCSA et la LSAQ

La fusion statutaire permet aux sociétés participantes de continuer sous la forme d’une seule société. La fusion ordinaire exige des sociétés régies par le même régime constitutif; toute continuation nécessaire doit être réglée préalablement. Les principales dispositions sont les articles 181–186 LCSA et 276–287 LSAQ.

La convention fixe le traitement des actions, les statuts, le règlement intérieur, les administrateurs et les modalités de réalisation. Chaque société obtient la résolution spéciale et les approbations distinctes de catégorie requises. L’article 183 LCSA donne un vote même aux actions normalement non votantes. La loi québécoise n’accorde pas ce droit général : elle protège ces porteurs par le vote de catégorie ou de série applicable lorsqu’il est porté atteinte à leurs droits ou à leur égalité (art. 191). Les documents d’assemblée doivent expliquer les procédures de dissidence pertinentes.

L’article 185 LCSA exige une déclaration d’un administrateur ou dirigeant de chaque société établissant des motifs raisonnables de croire que chaque société fusionnante peut, et que la société issue de la fusion pourra, acquitter son passif à échéance. L’actif réalisable de la société issue de la fusion doit aussi couvrir le passif et le capital déclaré de toutes les catégories. La déclaration doit en outre étayer soit l’absence de préjudice aux créanciers, soit un avis adéquat à tous les créanciers connus sans opposition autre que pour des motifs futiles ou vexatoires. Le Québec n’exige pas cette déclaration fédérale : l’article 287 impose plutôt une responsabilité solidaire aux administrateurs ayant voté pour la fusion ou y ayant consenti malgré des motifs raisonnables de croire que la société résultante ne pourrait acquitter son passif à échéance, pour les dettes subsistant après discussion de ses biens.

Fusions simplifiées verticales et horizontales

La fusion simplifiée dispense de la convention et de l’approbation ordinaire des actionnaires lorsque ses conditions de détention et de résolution sont remplies. Les statuts et documents justificatifs requis doivent néanmoins être déposés.

• Verticale : l’article 184(1) LCSA et l’article 282 LSAQ visent une société mère et des filiales dont toutes les actions émises sont détenues par une ou plusieurs sociétés fusionnantes. Les résolutions des conseils annulent les actions des filiales sans remboursement et maintiennent la structure prescrite de la mère. Il n’est pas nécessaire que la mère détienne elle-même directement chaque action des filiales.
• Horizontale : l’article 184(2) LCSA vise les filiales entièrement détenues par la même personne morale mère. L’article 281 LSAQ prévoit aussi la détention par l’actionnaire contrôlant seul ou avec des sociétés fusionnantes. Les actions sont annulées sauf celles de la société retenue. Le capital déclaré fédéral est ajouté à celui de la société retenue; la loi québécoise prévoit une addition dans la mesure déterminée par les sociétés. L’affirmation d’une absence de modification du capital est inexacte.

Les lois précisent quels statuts, nom et autres caractéristiques peuvent être maintenus. Si d’autres modalités constitutives sont souhaitées, il faut examiner une modification distincte plutôt que de supposer que la procédure simplifiée permet toute restructuration.

Effets juridiques et transmission universelle sans novation

L’article 186 LCSA et l’article 286 LSAQ continuent les sociétés fusionnantes en une seule et préservent leurs biens, obligations et procédures. Le Québec réunit expressément leurs patrimoines et fait de la société issue de la fusion une partie aux procédures judiciaires ou administratives auxquelles elles participaient. Cette continuité légale n’est pas une liquidation suivie d’une vente ordinaire des actifs.

La continuité ne dispense pas non plus de vérifier les contrats, permis et autorisations réglementaires particulières. Il faut déterminer si un instrument impose un consentement, un avis ou une conséquence lors d’une fusion ou d’un changement de contrôle. L’effet de la loi constitutive et la condition contractuelle négociée sont des questions distinctes.

Opérations de fermeture, acquisitions forcées et protection des minoritaires

L'acquisition forcée sous l'article 206 LCSA et l'article 398 LSAQ

L’acquisition forcée repose sur les acceptations, et non sur la seule détention totale de 90 %. Selon l’article 206(2) LCSA, les détenteurs d’au moins 90 % de la catégorie pertinente doivent accepter dans les 120 jours de l’offre, hors actions détenues à la date de l’offre par l’offrant ou pour lui, par les personnes morales de son groupe ou ses personnes liées. L’article 398 LSAQ vise également une offre pour la totalité d’une catégorie d’un émetteur assujetti et exclut les participations existantes pertinentes de l’offrant, de son groupe et de ses personnes liées. Chaque loi définit aussi les titres assimilés aux actions.

La procédure d’avis suit la loi applicable. L’article 206(3) LCSA impose l’avis dans les 60 jours suivant l’expiration et, en tout état de cause, dans les 180 jours de l’offre, à chaque pollicité dissident et au directeur. L’article 401 LSAQ prévoit l’avis aux actionnaires dissidents, à la société et à l’AMF, avec ses limites de 60 et 180 jours. Les actions restantes ne représentent pas nécessairement 10 % de toutes les actions en circulation : la participation antérieure exclue modifie le dénominateur.

Les porteurs conservent un choix entre les conditions de l’offre et la juste valeur, sous réserve d’agir à temps. Il faut distinguer les 20 jours après réception de l’avis pour le choix du porteur des 20 jours après son envoi pour la remise de la contrepartie par l’offrant à la société. Selon l’article 206(9)–(11) LCSA, l’offrant dispose de 20 jours après ce paiement ou transfert pour demander l’évaluation; s’il ne le fait pas, les dissidents disposent de 20 jours supplémentaires. L’article 407 LSAQ permet à un dissident d’agir dans les 20 jours suivant la remise prévue à l’article 403. Le silence peut entraîner l’acceptation réputée. Ces calendriers d’évaluation ne doivent pas être confondus.

Les opérations de fermeture et le Règlement multilatéral 61-101

Si les conditions d’acquisition forcée ne sont pas remplies, l’acquéreur peut envisager une fusion ou un arrangement de deuxième étape pour acquérir le solde. Un vote corporatif des deux tiers ne suffit pas à terminer l’analyse : la qualification, les catégories distinctes, la dissidence et les protections des valeurs mobilières restent pertinentes.

Le Règlement 61-101 vise les offres d’initiés, les offres de rachat, les regroupements d’entreprises et les opérations avec des personnes apparentées, sous réserve du champ, des définitions et des dispenses de chaque partie. L’initié à l’égard de l’émetteur comprend notamment un administrateur ou membre de la haute direction et une personne détenant ou contrôlant des titres portant plus de 10 % de tous les droits de vote en circulation. L’offre d’initié vise aussi certaines entités du même groupe ou liées, les personnes ayant eu la qualité définie dans les douze mois précédents et les alliés. Le regroupement d’entreprises vise les opérations éteignant des droits de participation sans consentement, sous réserve d’exclusions expresses.

Pour un regroupement d’entreprises, la personne intéressée est une personne apparentée au moment où l’opération est convenue qui acquerrait l’émetteur ou son entreprise, se regrouperait avec l’émetteur, participerait à une opération rattachée ou recevrait la contrepartie inégale précisée ou un avantage accessoire. La définition de cet avantage exclut le traitement identique par titre et certains avantages admissibles d’emploi ou de services. Ainsi, la fonction de chef de la direction établit un lien de personne apparentée, mais la condition supplémentaire de personne intéressée exige encore des faits. Ces distinctions influent aussi sur l’inclusion même de l’opération dans la définition du regroupement d’entreprises.

Pour la deuxième étape, l’article 8.2 permet parfois de compter les titres apportés à la première offre pour l’approbation minoritaire, mais uniquement selon ses conditions. Celles-ci portent sur l’indépendance et la contrepartie du déposant, la même catégorie et l’initiateur ou une entité du même groupe, la réalisation dans les 120 jours après l’expiration, la valeur et la forme de la contrepartie, ainsi que l’information requise dans le document d’offre initial. Les titres accumulés auparavant par l’initiateur ne deviennent pas admissibles du seul fait qu’il a aussi lancé une offre publique.

Évaluations indépendantes, comités spéciaux et vote de la minorité

Ces garanties exigent des analyses séparées; le Règlement 61-101 n’impose pas universellement les trois à toute opération.

1. Comité : pour l’évaluation non dispensée d’une offre d’initié, l’article 2.3 exige qu’un comité indépendant de la cible choisisse l’évaluateur et supervise son travail. Pour l’évaluation d’un regroupement d’entreprises, l’article 4.3(3) permet au conseil ou à un comité indépendant d’exercer cette fonction. Un comité spécial peut aussi contribuer utilement à la gestion des conflits, mais ce choix de gouvernance doit être distingué d’une obligation précise.
2. Évaluation : pour un regroupement d’entreprises, l’article 4.3(1) exige une évaluation formelle lorsqu’une personne intéressée acquerrait directement ou indirectement l’émetteur ou son entreprise, ou se regrouperait avec l’émetteur, seule ou avec des alliés. Il s’applique aussi lorsqu’une personne intéressée participe à une opération rattachée avec une personne apparentée exigeant une évaluation selon l’article 5.4. Il faut ensuite vérifier les dispenses de l’article 4.4; la seule qualité de personne intéressée n’établit aucun de ces deux cas d’ouverture. L’évaluateur doit être qualifié et indépendant selon la partie 6; un titre professionnel particulier n’est pas la seule qualification légale. La méthode requise exclut les décotes inappropriées de minorité ou d’illiquidité. Une opinion sur l’équité financière ne constitue pas automatiquement une évaluation formelle.
3. Vote minoritaire : lorsque la majorité de la minorité est requise, la majorité des voix admissibles exprimées dans chaque catégorie touchée doit approuver, séparément du seuil corporatif. L’article 8.1 exclut l’émetteur, les personnes intéressées, certaines personnes apparentées et les alliés, sous réserve de son exception expresse. La seule qualité d’administrateur ou de dirigeant n’entraîne pas une exclusion universelle. Il faut vérifier les exclusions, dispenses et l’éventuelle exception de l’article 8.2 avant le décompte.

La circulaire doit expliquer le processus, les conflits, l’évaluation ou la dispense invoquée et les voix exclues. Le dossier doit permettre aux porteurs d’apprécier leur propre traitement, plutôt que d’affirmer simplement qu’un processus indépendant a eu lieu.

Liste de vérification pratique

• Identifier la loi constitutive, le statut d’émetteur assujetti, la forme de l’opération, les catégories pertinentes et les participations existantes.
• Établir les autorisations relatives aux cessions d’actifs et les consentements de tiers ou autorités nécessaires.
• Calculer 10 %, 20 %, le dépôt strictement supérieur à 50 % et les acceptations distinctes de 90 % avec les bons dénominateurs.
• Distinguer les délais du communiqué, de la déclaration dans les deux jours ouvrables, du moratoire, du dépôt, de la prise de livraison, du paiement et de la prorogation de dix jours.
• Étayer le test financier et la justification procédurale de l’arrangement; respecter l’avis au directeur ou la notification à l’AMF et l’ordonnance provisoire réelle.
• Établir la conformité, la bonne foi et le traitement équitable à l’audience finale, puis déposer les statuts et documents requis.
• Pour la fusion, distinguer les droits de vote, conditions de détention, déclarations, traitement du capital et responsabilité des administrateurs selon chaque loi.
• Identifier la partie applicable du Règlement 61-101, les exigences d’évaluation et de vote minoritaire, les dispenses, le rôle du comité et les voix exclues.
• Inscrire au calendrier l’avis d’acquisition forcée, la remise des fonds, les choix et la procédure fédérale ou québécoise d’évaluation.
• Vérifier l’étendue réelle de l’assurance, ses exclusions et sa franchise; conserver une répartition contractuelle des risques non couverts.