Recrutement et sélection du personnel

Aperçu

L’employeur prend des décisions juridiquement significatives avant la signature d’un contrat de travail. Une offre d’emploi, une conversation informelle et un questionnaire médical peuvent chacun exclure des candidats ou recueillir des renseignements protégés. L’analyse dépasse donc la comparaison des curriculum vitæ. Elle porte sur la définition du poste, l’obtention des renseignements et la méthode de comparaison des candidatures.

Cette leçon concerne les employeurs assujettis au droit québécois du travail. La Charte des droits et libertés de la personne régit les rapports privés ainsi que l’État provincial dans son domaine d’application. L’employeur de compétence fédérale exige une analyse distincte sous la législation fédérale sur les droits de la personne. Les régimes particuliers de recrutement dans la fonction publique et l’industrie de la construction nécessitent également leur propre examen législatif.

Trois questions demeurent distinctes : la distinction est-elle discriminatoire, la collecte porte-t-elle atteinte à un autre droit fondamental et une loi particulière ou une convention collective limite-t-elle l’embauche? Un même questionnaire peut contrevenir à plusieurs protections. Inversement, la justification du refus d’embauche ne prouve pas que toutes les questions posées étaient licites.

Objectifs d'apprentissage

• Appliquer le test de discrimination et la justification appropriée aux critères et aux décisions de sélection.
• Distinguer l’évaluation licite des aptitudes professionnelles de la collecte excessive de renseignements personnels ou médicaux.
• Analyser les offres, entrevues et vérifications tout en préservant les éléments utiles à l’exercice d’un recours approprié.

L’égalité commence par la description du poste

Identifier le motif protégé et le désavantage

Les articles 10 et 16 de la Charte québécoise rattachent l’interdiction de discrimination à l’emploi. L’article 10 énumère limitativement les motifs protégés, dont la race, le sexe, la grossesse, l’âge sous réserve des exceptions législatives, la religion, la langue, l’état civil, la condition sociale et le handicap ou l’utilisation d’un moyen pour le pallier. L’identité ou l’expression de genre est expressément protégée. Une préférence injuste sans rapport avec un motif énuméré ne constitue pas automatiquement une discrimination au sens de ces dispositions.

Le candidat doit prouver une distinction, exclusion ou préférence, son lien avec un motif protégé et l’atteinte à la reconnaissance ou à l’exercice égal d’un droit. À l’embauche, la protection de l’emploi fournit ce rattachement à un autre droit garanti. La caractéristique protégée n’a pas à constituer la seule motivation de l’employeur. La preuve doit toutefois établir un lien, plutôt que simplement juxtaposer le rejet d’une candidature et une caractéristique personnelle. La norme demeure la prépondérance des probabilités : Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Bombardier inc. (Bombardier Aéronautique Centre de formation), 2015 CSC 39, par. 56–59 et 65.

L’exclusion directe, la norme apparemment neutre produisant un effet préjudiciable et la combinaison de pratiques institutionnelles peuvent toutes engendrer une discrimination. Soumettre chaque candidat au même test physique ne garantit pas l’égalité si le test exclut inutilement un groupe protégé. Le recrutement par des réseaux qui reproduisent une exclusion persistante peut aussi exiger une analyse dépassant les intentions d’un seul recruteur.

La preuve devrait comprendre l’affichage initial, les versions successives des critères, les grilles d’évaluation et les motifs transmis au candidat. Il faut comparer les aptitudes exigées aux fonctions réelles. Une préférence de la clientèle, une impression de mauvaise intégration ou une hypothèse de maladie future ne remplace pas la preuve relative à la prestation de travail.

Justifier la norme et envisager l’accommodement

Selon l’article 20 de la Charte québécoise, l’exigence professionnelle doit se rattacher aux aptitudes ou qualités requises par l’emploi. L’analyse issue de Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. B.C.G.S.E.U., [1999] 3 R.C.S. 3, recherche un lien rationnel avec le travail et une nécessité raisonnable, en intégrant l’accommodement raisonnable. Sa formulation générale comporte également la croyance sincère en la nécessité de la norme. Au Québec, ce volet subjectif de bonne foi ne constitue pas une exigence indépendante de la défense prévue à l’article 20 : Gaz Métropolitain inc. c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, 2011 QCCA 1201, par. 40.

L’employeur doit examiner si une autre méthode de travail ou une adaptation individuelle permet d’atteindre l’objectif. Le handicap peut être réel ou perçu; l’absence de diagnostic ne rend pas le rejet licite lorsque l’employeur agit selon une perception de handicap. Les restrictions médicales déterminent les questions à évaluer plutôt que le sort automatique de la candidature.

La contrainte excessive exige une preuve concrète. Le coût financier, l’organisation et l’interchangeabilité du travail, les atteintes sérieuses aux droits d’autrui et les risques importants pour la sécurité peuvent être pertinents. Le mécontentement des collègues ou les craintes stéréotypées ne suffisent pas. L’employeur n’a pas à transformer fondamentalement la relation d’emploi, mais doit examiner réellement les adaptations pratiques. Hydro-Québec c. Syndicat des employés et employées de techniques professionnelles et de bureau d’Hydro-Québec, section locale 2000 (SCFP-FTQ), 2008 CSC 43, par. 15–18, explique cette distinction.

Certaines institutions sans but lucratif disposent d’une justification particulière liée à leur vocation charitable, philanthropique, religieuse, politique ou éducative. Cette exception suppose le respect des conditions légales et un rapport entre la distinction et la mission de l’institution. Elle ne constitue pas une exemption générale pour l’employeur qui affirme posséder des valeurs fortes.

La leçon sur le handicap et l'accommodement approfondit cette séquence probatoire et compare l'embauche, le maintien en emploi et le retour au travail.

Exemple pratique : le test de levage dans un entrepôt

Scénario factuel

Un distributeur rejette un candidat ayant une limitation à l’épaule parce que chaque recrue doit soulever seule des boîtes lourdes. La plupart des boîtes circulent sur des chariots et un appareil de levage est disponible. L’employeur n’a jamais vérifié si le test correspond aux tâches ordinaires.

Les questions, les renseignements et la vie privée

La collecte peut elle-même contrevenir à la Charte

L’article 18.1 de la Charte québécoise interdit de rechercher des renseignements sur les motifs protégés dans un formulaire ou une entrevue relative à un emploi, sous réserve de ses exceptions. Celles-ci concernent les renseignements utiles à l’application de l’article 20 et à la mise en œuvre d’un programme d’accès à l’égalité applicable. L’interdiction peut viser les échanges informels associés au recrutement et les tests écrits. Présenter une question sur l’origine ethnique comme une conversation amicale ne permet pas de l’éviter.

Il faut distinguer la collecte du refus discriminatoire. Le candidat peut contester une question interdite même si l’employeur n’a jamais utilisé la réponse pour choisir la personne embauchée. Poser la même question illicite à tous ne corrige pas l’atteinte. Le programme d’accès à l’égalité devrait recueillir les renseignements nécessaires au moyen d’un processus expliqué et confidentiel, sans exposer les réponses sensibles à un usage indistinct dans la sélection.

Le candidat n’est pas obligé de répondre à une question illicite. Il serait néanmoins erroné d’en déduire un droit général au mensonge. Les décisions portant sur les réponses médicales trompeuses distinguent la portée de la question, la connaissance des limitations pertinentes et le véritable fondement de la décision patronale. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (T.J.R.) c. Québec (Procureur général) (Sûreté du Québec), 2022 QCCA 1577, montre qu’une question trop large n’excuse pas nécessairement l’omission volontaire d’une condition dont le candidat connaît la pertinence pour les fonctions proposées.

La nécessité et le consentement ont des fonctions différentes

La vie privée est protégée par l’article 5 de la Charte québécoise et le Code civil. Les articles 4 et 5 de la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé exigent un motif sérieux et légitime, des fins déterminées avant la collecte, des moyens licites et des renseignements nécessaires à ces fins. L’employeur doit expliquer pourquoi chaque catégorie est requise à l’étape considérée.

Le consentement ne transforme pas une recherche inutile en collecte nécessaire. Un renseignement personnel destiné à administrer la paie peut être approprié après l’embauche sans être nécessaire pour départager les candidatures. Le curriculum vitæ et les antécédents professionnels répondent à une autre finalité que les coordonnées bancaires ou le numéro d’assurance sociale. Une autorisation générale de tout vérifier sur le candidat masque les questions juridiques au lieu de les résoudre.

La collecte s’effectue normalement auprès du candidat. L’article 6 de la loi du secteur privé prévoit certaines exceptions, notamment lorsque la collecte auprès d’un tiers est nécessaire à la vérification de l’exactitude. Cette exception présuppose un renseignement déjà obtenu et ne doit pas devenir une recherche illimitée de faits supplémentaires. L’ancien employeur doit aussi identifier son autorisation de communiquer. Vérifier les dates d’emploi n’autorise pas automatiquement la divulgation du dossier médical.

L’article 8 impose d’informer la personne des fins et moyens de collecte, des droits d’accès et de rectification ainsi que du retrait du consentement à l’utilisation ou à la communication. Les articles 13 et 14 encadrent la communication et la validité du consentement, notamment le consentement exprès pour les renseignements sensibles. Une demande écrite doit être présentée distinctement et en termes clairs. Ces obligations sont en vigueur; il ne s’agit pas seulement de réformes annoncées. Texte officiel de la loi du secteur privé.

Exemple pratique : la vérification de références déborde

Scénario factuel

Une candidate autorise un employeur éventuel à confirmer son ancien poste et ses responsabilités. Pendant l’appel, son ancien supérieur révèle un traitement pour dépression et prédit un manque de fiabilité. L’employeur éventuel écarte la candidature.

Les examens médicaux et les autres tests

Un test devrait mesurer une aptitude réellement exigée par le poste. Pour les outils psychologiques ou psychométriques, il faut vérifier la fiabilité de cette mesure, sa validation pour l’usage et la population concernés et la compétence de la personne qui l’administre. Les recommandations de la Commission favorisent également la confidentialité et précisent que les résultats du test ne devraient jamais être déterminants dans la décision relative à un emploi. Elles ne doivent pas être confondues avec une interdiction légale automatique de tout test de personnalité.

L’examen médical peut porter atteinte à l’intégrité et à la vie privée, en plus de soulever une question de discrimination. Les responsabilités patronales en santé et sécurité n’autorisent pas un bilan général de santé. Il faut fournir au médecin une description précise des tâches essentielles et rechercher les renseignements nécessaires à l’évaluation de leur exécution. Un avis fonctionnel précisant les limitations pertinentes répond généralement plus directement à cette fin que l’accès au dossier clinique entier.

Deux justifications différentes peuvent être nécessaires. L’article 20 régit les exigences discriminatoires; l’article 9.1 encadre la justification des atteintes aux droits fondamentaux qui relèvent de sa portée. Pour la vie privée et l’intégrité, il faut examiner l’objectif, le lien rationnel, les solutions moins attentatoires et la proportionnalité. Une exigence professionnelle établie ne dispense pas de respecter les limites applicables à la méthode d’évaluation.

La Commission recommande de reporter l’examen médical après une offre conditionnelle. La jurisprudence étudiée ne considère pas cette séquence comme une exigence absolue de la Charte québécoise. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Bathium Canada inc., 2015 QCTDP 13, par. 60–61, rejette cette interprétation catégorique. Le moment choisi reste pertinent pour la nécessité, l’égalité de traitement et la réduction des examens inutiles.

Le dépistage d’alcool ou de drogues nécessite une prudence comparable. Un résultat positif ne démontre pas nécessairement des facultés affaiblies au travail, une incapacité à exécuter les tâches ou une dépendance. La seule désignation d’un poste comme critique pour la sécurité ne justifie pas toute politique de dépistage. Les décisions sur les tests aléatoires en cours d’emploi n’autorisent pas mécaniquement un dépistage systématique avant l’embauche. En présence d’une véritable dépendance, il faut examiner l’accommodement; l’exclusion automatique évite indûment cette analyse.

Recourir à une clinique externe n’élimine pas l’examen du processus de recrutement. Les autorités présentent différentes approches quant à l’attribution à l’employeur des recherches illicites d’un médecin. Il faut analyser le mandat, les questions demandées, les renseignements effectivement reçus et le fondement de la responsabilité. Il faut éviter de présumer une responsabilité automatique pour tout acte médical ou une immunité complète découlant de l’externalisation.

Les antécédents et les autres contraintes à l’embauche

Les antécédents judiciaires exigent une analyse particulière

Les antécédents judiciaires relèvent de la protection spécifique de l’article 18.2 de la Charte québécoise. Cette disposition interdit le congédiement, le refus d’embauche et les autres pénalités dans l’emploi du seul fait d’une déclaration de culpabilité lorsque l’infraction n’a aucun lien avec l’emploi ou que la personne a obtenu un pardon. Contrairement au régime général d’égalité, elle comporte sa propre justification. L’article 20 ne permet pas simplement d’y déroger : Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Maksteel, [2003] 3 R.C.S. 228, par. 21–22.

Le candidat établit la mesure défavorable et le fait que la déclaration de culpabilité en constitue la cause véritable, ainsi que le pardon lorsqu’il y a lieu. L’employeur doit établir le lien objectif avec l’emploi lorsque cette justification demeure disponible. Il faut considérer les circonstances et la gravité de l’infraction, les fonctions et responsabilités du poste ainsi que les activités de l’entreprise. Qualifier un secteur de sensible ne dispense pas de cet examen.

La protection contre un refus fondé uniquement sur une déclaration de culpabilité pardonnée se distingue d’une décision appuyée sur une preuve portant sur les qualifications, véritablement distincte de la seule déclaration de culpabilité. Renommer la même condamnation comme un problème de caractère n’établit pas cette indépendance. L’analyse doit aussi distinguer les déclarations de culpabilité, les accusations pendantes et les réponses trompeuses, sans présumer qu’elles entraînent toutes les mêmes conséquences.

L’article 18.1 ne range pas lui-même les questions sur les antécédents judiciaires parmi ses demandes interdites. La vie privée et la nécessité restent toutefois applicables, tandis que l’article 18.2 limite l’usage de ces renseignements pour justifier la décision. De même, l’enquête de crédit exige un rapport démontré avec les intérêts légitimes liés au poste; la curiosité financière ne suffit pas.

La langue, l’âge, les qualifications et les engagements existants

Les articles 41 et 42 de la Charte de la langue française encadrent l’affichage en français et la diffusion simultanée comparable lorsqu’une autre langue est utilisée. Les articles 46 et 46.1 limitent l’exigence de connaître une autre langue. L’employeur doit évaluer les besoins linguistiques réels des tâches, considérer les connaissances du personnel existant et restreindre le nombre de postes assortis de cette exigence, sans réorganisation déraisonnable de l’entreprise. L’offre doit indiquer les motifs justifiant l’exigence. Texte officiel de la Charte de la langue française.

Exemple pratique : l’anglais exigé pour tous les postes

Scénario factuel

Un grossiste québécois affiche cinq postes d’entrepôt exigeant un anglais courant. Une employée du service à la clientèle s’occupe déjà des clients anglophones. Le personnel d’entrepôt lit des listes de préparation en français et parle rarement à la clientèle. L’affichage présente le bilinguisme comme le reflet des ambitions internationales de l’entreprise.

L’âge, les qualifications et la protection des droits existants

Les exigences d’âge nécessitent un fondement législatif ou une autre justification juridique valable. La Loi sur les normes du travail interdit généralement le travail des enfants de moins de 14 ans, sous réserve des exceptions réglementaires et du consentement requis. Pour les enfants assujettis à la fréquentation scolaire obligatoire, les heures de classe et les plafonds hebdomadaires légaux limitent également l’horaire. Le consentement à l’embauche ne dispense pas de protéger la santé, le développement et l’éducation. Il faut vérifier l’exception pertinente et l’horaire avant de conclure à la légalité du travail proposé. Les tâches doivent rester proportionnées aux capacités de l’enfant pendant toute la relation d’emploi.

Les qualifications professionnelles peuvent légalement restreindre l’accès aux activités ou titres réservés. Une autorisation légalement obligatoire se distingue d’une préférence patronale. Une convention collective peut imposer un affichage interne, une priorité au personnel existant ou une procédure d’embauche. Enfin, recruter chez un concurrent suppose le respect de la bonne foi et des engagements opposables. L’art. 2088 CCQ commande l’examen de la loyauté et de la confidentialité; embaucher pour obtenir des renseignements confidentiels peut entraîner une responsabilité indépendante de l’analyse de l’égalité.

Le recours dépend de l’atteinte particulière. Une occasion perdue peut soulever une réclamation pour le préjudice causé par un refus discriminatoire. Un questionnaire illicite peut justifier une correction même si le candidat n’aurait pas obtenu le poste. La divulgation non autorisée soulève des questions distinctes d’accès, de rectification et d’indemnisation. Un candidat interne syndiqué peut aussi disposer d’un grief. Avant de choisir la voie procédurale, il faut identifier la décision contestée, le défendeur responsable, le résultat recherché et les règles applicables. Plusieurs droits touchés ne rendent pas tous les tribunaux compétents et ne garantissent pas une indemnisation cumulative du même préjudice.

Liste de vérification pratique

• Identifier la compétence législative de l’employeur et tout régime particulier d’embauche, légal ou conventionnel.
• Traduire les tâches réelles en exigences évaluables et repérer les effets défavorables sur les groupes protégés.
• Distinguer la collecte discriminatoire, le refus discriminatoire et l’atteinte à la vie privée ou à l’intégrité.
• Consigner l’analyse individuelle d’accommodement et la preuve de toute contrainte excessive invoquée.
• Vérifier les fins, la nécessité, le moment, l’autorisation et la confidentialité de chaque demande de renseignements.
• Appliquer le régime propre aux antécédents judiciaires et vérifier les restrictions linguistiques et d’âge.
• Préserver les offres, formulaires, consentements, instructions, résultats et motifs; identifier le recours et son délai dans le régime applicable.