Respect des droits de l'enfant

Aperçu

L'enfant concerné par un litige familial détient des droits indépendamment de la position de chacun de ses parents. Leur protection exige d'examiner le résultat recherché, la possibilité de participer et les moyens juridiques de représentation. Une décision présentée comme bénéfique peut néanmoins être défectueuse si elle contourne une règle impérative ou refuse à l'enfant une audition à laquelle il a droit.

Le droit québécois combine la protection générale de la personne et des règles adaptées à la minorité. Le Code civil du Québec, ou CCQ, exige que les décisions concernant l'enfant respectent ses intérêts et ses droits. La législation procédurale fournit les moyens de l'entendre, d'évaluer sa preuve et d'organiser une représentation indépendante. La protection de la jeunesse comporte ses propres règles.

Les distinctions sont pratiques : l'intérêt de l'enfant diffère de la préférence d'un adulte; entendre l'enfant diffère de lui confier le résultat; nommer un avocat diffère de désigner un représentant légal. Le fascicule 3 traite successivement de ces questions aux par. 1–44, p. 172–197 du PDF source selon la pagination physique.

Objectifs d'apprentissage

• Appliquer l'intérêt de l'enfant dans le cadre des règles juridiques et de sa situation individuelle.
• Distinguer la participation, l'aptitude à témoigner et les modalités protectrices de réception du témoignage.
• Déterminer quand l'enfant a besoin d'un avocat, d'un tuteur ou d'un tuteur ad hoc, et distinguer leurs fonctions.

Reconnaître l'enfant comme titulaire de droits

L'enfant possède la personnalité juridique et bénéficie des protections générales relatives à la vie, à l'intégrité, à la réputation et à la vie privée. L'art. 3 CCQ s'applique à lui comme personne. La limitation de son exercice autonome pendant la minorité ne transfère pas la titularité de ses droits aux parents. La leçon Jouissance et exercice des droits civils développe cette distinction.

La Charte canadienne des droits et libertés protège les enfants dans son champ d'application à l'action gouvernementale. La Charte des droits et libertés de la personne du Québec s'applique aussi aux rapports privés relevant de sa portée. Ces instruments ne sont donc pas interchangeables. Il faut identifier le comportement contesté, son auteur et le rapport juridique avant de choisir la protection applicable.

L'art. 32 CCQ et l'art. 39 de la Charte québécoise reconnaissent le droit de l'enfant à la protection, à la sécurité et à l'attention que ses parents ou les personnes qui en tiennent lieu peuvent lui donner. Ce droit appartient à l'enfant. La prétention d'un parent à exercer son autorité doit être examinée à la lumière des responsabilités correspondantes; le lien biologique ne tranche pas seul toutes les questions relatives aux soins de l'enfant.

Le régime protecteur permet une autonomie progressive. L'art. 153 CCQ fixe la majorité à dix-huit ans, tandis que l'art. 155 CCQ permet l'exercice autonome pendant la minorité dans la mesure prévue par la loi. L'art. 157 CCQ autorise les contrats répondant aux besoins ordinaires et usuels de l'enfant, dans les limites de son âge et de son discernement. Ces exemples n'établissent aucun âge universel permettant toutes les décisions. L'acte précis détermine les conditions. Consulter Minorité et émancipation et Intégrité de la personne pour les questions contractuelles et les soins.

L'art. 34.1 CCQ précise séparément que la reconnaissance légale d'un enfant conçu mais non encore né exige une grossesse de cet enfant. Cette disposition détermine la situation visée par cette qualification. Elle ne permet pas d'inférer une personnalité prénatale générale ni d'effacer les conditions de protection des intérêts de l'enfant conçu. Voir le fascicule 3, par. 1–7, p. 172–175.

Utiliser la protection internationale selon son rôle juridique

La Convention relative aux droits de l'enfant réunit des droits civils, politiques, économiques, sociaux et culturels. Ses principes comprennent la non-discrimination, l'intérêt supérieur de l'enfant, la vie et le développement ainsi que la participation, prévus respectivement aux art. 2, 3, 6 et 12. L'art. 12 vise l'expression libre des opinions et leur prise en considération appropriée; la participation peut être directe ou passer par une représentation conforme aux règles procédurales internes. Texte de la Convention, UNICEF.

Le fascicule décrit le passage de déclarations internationales principalement centrées sur les devoirs des adultes envers les enfants à une convention reconnaissant des droits personnels aux enfants. Protection et autonomie doivent donc être envisagées ensemble. Recueillir la version d'un adulte sur ce qui serait bénéfique ne satisfait pas nécessairement l'intérêt propre de l'enfant à participer.

La ratification et la mise en œuvre interne sont des étapes juridiques différentes. La Convention ne remplace pas automatiquement la législation interne par une norme directement exécutoire du seul fait de sa ratification canadienne. Le fascicule utilise Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, par. 69–70, pour expliquer que les valeurs internationales relatives aux droits de la personne peuvent éclairer l'interprétation contextuelle et le contrôle judiciaire malgré l'absence d'incorporation directe. Décision de la Cour suprême.

L'argumentation doit identifier la disposition interne à interpréter et expliquer l'éclairage fourni par la Convention. Celle-ci ne dispense pas d'établir la compétence du tribunal, les conditions procédurales du recours ou le respect d'une exigence législative non équivoque. Le rôle juridique attribué à l'instrument international doit correspondre à la conclusion recherchée. Voir le fascicule 3, par. 8–15, p. 176–181.

Déterminer l'intérêt de cet enfant particulier

Les objectifs généraux et l'évaluation individuelle

L'intérêt de l'enfant intervient à deux niveaux dans l'analyse du fascicule. L'intérêt in abstracto aide à expliquer pourquoi une règle protège les enfants comme groupe. L'intérêt in concreto concerne la situation de l'enfant particulier et guide l'application des règles qui permettent une appréciation contextuelle.

L'art. 33 CCQ exige que les décisions concernant l'enfant soient prises dans son intérêt et dans le respect de ses droits. Sa portée dépasse les litiges de garde pour atteindre les décisions publiques et privées, notamment celles des tuteurs et des personnes responsables de l'éducation ou des services. La nature de la décision détermine les faits à examiner.

La disposition exige de considérer les besoins moraux, intellectuels, affectifs et physiques, l'âge, la santé, le caractère, le milieu familial et les autres aspects de la situation. Elle inclut expressément la violence familiale, y compris conjugale, et la violence sexuelle. La violence doit donc être examinée dans la situation réelle de l'enfant. Qualifier un différend de conflit parental ne remplace pas l'analyse de sa nature et de ses conséquences.

L'évaluation exige une preuve concrète. Il faut identifier les relations de soins établies, leur continuité, la disponibilité et les aptitudes des personnes proposées, ainsi que les besoins associés à une maladie ou à un handicap. Il faut ensuite relier chaque fait aux décisions possibles. Le revenu, le handicap ou le mode de vie d'un parent ne peut servir d'indicateur inexpliqué de capacité parentale. Leur effet démontré sur la situation de l'enfant constitue la question pertinente.

Le lien biologique doit aussi recevoir un poids approprié. Le fascicule invoque B.J.T. c. J.D., 2022 CSC 24, pour prévenir l'attribution d'un poids prépondérant à ce lien. Cette affaire relevait de la législation de protection de l'enfance d'une autre province; son utilisation reprend la mise en garde du fascicule quant au raisonnement, sans prétendre qu'elle appliquait l'art. 33 CCQ. Jugement de la Cour suprême.

Les désirs, la maturité et les limites de l'appréciation

Le discernement et la maturité influencent le poids attribué à la parole de l'enfant. Celui-ci peut mieux comprendre ses préférences immédiates que leurs conséquences éloignées. Un autre enfant peut expliquer un choix stable, ses inconvénients et ses effets pratiques. Il faut examiner les motifs exprimés, la compréhension et les pressions susceptibles d'influencer la position.

Le souhait de l'enfant est pertinent sans nécessairement déterminer le résultat. Ni un anniversaire fixe ni le désaccord d'un adulte ne démontre qu'il doit prévaloir ou être ignoré. Le fascicule décrit un poids croissant avec la maturité tout en rappelant que le désir exprimé ne constitue pas l'ensemble de l'évaluation de l'intérêt. Aucun anniversaire ne confère généralement à tous les enfants un veto sur toutes les décisions.

L'appréciation demeure aussi encadrée par la loi. L'intérêt in concreto ne permet pas d'écarter les conditions impératives de la filiation, de l'adoption ou de la déchéance de l'autorité parentale au seul motif qu'un autre résultat paraît préférable. Il faut identifier la norme applicable et la marge d'appréciation qu'elle autorise, puis évaluer la situation dans cet espace. Une invocation générale du bien-être ne crée pas une exception exclue par la règle. Voir le fascicule 3, par. 16–23, p. 182–187.

Exemple pratique : la continuité des soins et une préférence non démontrée

Scénario factuel

Faits. Un enfant de onze ans possède des habitudes quotidiennes établies auprès d'une personne qui en prend soin. Un changement proposé offrirait un logement plus coûteux, mais interromprait l'école et le soutien thérapeutique. L'enfant souhaite rester et explique l'importance de certaines relations et habitudes. Une partie prétend que le revenu supérieur prouve à lui seul les avantages du déménagement.

Donner une possibilité réelle d'être entendu

L'art. 34 CCQ impose au tribunal d'offrir à l'enfant la possibilité d'être entendu lorsqu'une demande met en jeu son intérêt et que son âge et son discernement le permettent. Le droit d'être entendu peut s'appliquer même si l'enfant n'est pas partie. Le tribunal examine son intérêt personnel dans l'issue du litige et son aptitude à participer; il ne possède pas un libre choix d'ignorer sa parole lorsque les conditions sont réunies.

Le Code ne fixe aucun âge minimal pour cette possibilité. L'âge éclaire l'évaluation avec l'expérience, la maturité, la compréhension et la nature du litige. Un enfant peut comprendre les conséquences immédiates d'un choix scolaire ou résidentiel sans pouvoir formuler un argument juridique. La participation doit être adaptée à la question plutôt que subordonnée à un vocabulaire juridique adulte.

Il faut distinguer cette possibilité du témoignage contraint. L'enfant qui souhaite exprimer son opinion sur une décision et le témoin appelé à rapporter des faits pertinents n'occupent pas la même position procédurale. L'art. 12 de la Convention vise une participation libre. Il ne tranche pas seul toutes les questions concernant un témoin contraint de déposer selon le droit interne.

Le fascicule distingue également la protection de la participation des modalités de réception de la parole. Lorsque l'art. 34 CCQ s'applique, invoquer globalement le stress du litige ne permet pas d'effacer le droit après en avoir reconnu les conditions. Il faut examiner les moyens légaux d'entendre l'enfant et toute dispense particulière applicable. La législation de protection de la jeunesse prévoit, par exemple, son propre pouvoir de dispenser l'enfant de témoigner dans des circonstances définies.

L'évaluation et les modalités proposées doivent être consignées rapidement. Des entrevues répétées, des messages transmis par un parent et une demande d'audition tardive peuvent compliquer l'identification de la position de l'enfant. Le dossier devrait préciser qui a recueilli les opinions, dans quel contexte, par quel moyen elles seront reçues et comment les parties pourront discuter la preuve pertinente. Voir le fascicule 3, par. 24–31, p. 188–190.

Séparer l'aptitude, la corroboration et les modalités d'audition

L'aptitude à témoigner concerne la capacité de rapporter des faits connus du témoin. L'art. 276 du Code de procédure civile, ou CPC, présume cette aptitude et reconnaît l'incapacité des personnes qui ne peuvent relater ces faits en raison de leur jeune âge ou de leur état physique ou mental. La seule enfance ne démontre pas l'incapacité.

Le serment soulève une question connexe, mais distincte. Selon l'art. 2844 CCQ, l'enfant qui n'en comprend pas la nature peut néanmoins témoigner sans cette formalité s'il est assez développé pour rapporter les faits connus et comprend le devoir de dire la vérité. Les questions d'évaluation doivent vérifier la compréhension plutôt que susciter une réponse apprise.

La corroboration concerne précisément ce témoignage civil sans serment : le jugement ne peut reposer sur lui seul. Cette règle n'exige pas la corroboration du témoignage de tout enfant dans toute instance. La règle ordinaire permet la preuve par un seul témoin, et une loi particulière peut établir un autre régime. Il faut vérifier la législation applicable avant d'importer l'exigence civile générale en protection de la jeunesse. La leçon Le témoignage approfondit la distinction entre sa réception et l'appréciation de sa force probante.

L'art. 290 CPC permet l'accompagnement par une personne apte à aider ou à rassurer l'enfant. Selon l'art. 291 CPC, le juge peut interroger l'enfant en salle d'audience ou en son cabinet, ainsi que hors la présence des parties lorsque les circonstances l'exigent, après les avoir avisées. Leur exclusion ne dépend pas de leur consentement.

Le greffier et l'avocat de l'enfant, si celui-ci est représenté, assistent à l'interrogatoire en cabinet ou ailleurs hors la salle d'audience. Les avocats des parties y assistent aussi, sauf exclusion par décision motivée. La déposition est enregistrée et transmise aux parties sur demande. Une entrevue hors la présence des parents ne doit donc pas être présentée comme une promesse qu'aucun parent n'en apprendra jamais le contenu. Voir le fascicule 3, par. 25–36, p. 188–192.

Adapter la représentation à la situation juridique de l'enfant

L'avocat et les instructions de l'enfant

Un avocat indépendant peut protéger les droits de l'enfant lorsque les positions des adultes ne les présentent pas adéquatement. L'art. 90 CPC permet au tribunal, même d'office, d'ordonner une représentation nécessaire à la sauvegarde des droits et intérêts du mineur dans une procédure contentieuse ou non contentieuse. L'art. 160 CPC concerne la nomination et, au besoin, les honoraires à la charge des parents. Cette nomination ne détermine pas l'admissibilité à l'aide juridique.

Le fascicule fait de la maturité le facteur central de la capacité de mandater. L'enfant suffisamment mature contrôle le mandat, que l'avocat ait été choisi directement ou nommé par le tribunal. L'avocat le conseille sur le réalisme et les conséquences de sa position tout en respectant ses instructions. Le désaccord avec sa préférence ne permet pas de lui substituer une opinion personnelle.

Lorsque l'enfant ne peut donner d'instructions, le fascicule relève un désaccord sur le mécanisme approprié et le rôle exact de l'avocat. Il ne faut pas masquer cette incertitude par une affirmation universelle faisant de tout avocat un décideur substitut. Le tribunal détermine l'intérêt de l'enfant selon la preuve. L'avocat peut faciliter la présentation des éléments pertinents, rechercher une expertise appropriée et vérifier les versions opposées, sans devenir témoin ni présenter une croyance personnelle comme preuve.

Aucun âge fixe n'établit définitivement la capacité de mandater. La communication, le développement cognitif et la compréhension des enjeux réels exigent une évaluation. Un doute sur le mandat doit être soumis au tribunal. L'ordonnance désignant l'avocat devrait clarifier la fonction requise plutôt que laisser présumer qu'il possède également les pouvoirs d'un tuteur. Voir le fascicule 3, par. 37–42, p. 193–197.

La tutelle et les conflits d'intérêts

La tutelle concerne la représentation dans l'exercice des droits civils et l'administration des biens. L'autorité parentale concerne un autre ensemble de droits et de devoirs, même si le parent exerce couramment les deux fonctions. L'art. 192 CCQ attribue la tutelle légale aux parents majeurs ou émancipés. La leçon Tutelle au mineur explique sa portée et sa surveillance.

Selon l'art. 158 CCQ, le tuteur représente normalement le mineur sauf lorsque l'action autonome est permise. L'art. 159 CCQ exige la représentation judiciaire, mais permet à l'enfant, avec l'autorisation du tribunal, d'intenter certaines actions relatives à son état, à l'autorité parentale ou à un acte qu'il peut accomplir seul. Dans ces cas, il peut également agir seul en défense. Les conditions de l'exception doivent être examinées avant de confondre l'aptitude à expliquer une préférence avec la permission d'intenter tout recours.

Un conflit d'intérêts entre l'enfant et son tuteur soulève la nécessité d'un tuteur ad hoc. L'art. 160 CPC confère au tribunal le pouvoir d'en désigner un lorsque les intérêts s'opposent. L'art. 190 CCQ emploie une formulation impérative lorsque le mineur a des intérêts à discuter en justice avec son tuteur. Le fascicule souligne qu'il faut lire le pouvoir procédural avec cette exigence substantielle; le mot « peut » ne justifie pas d'ignorer cette dernière situation.

L'art. 92 CPC permet de remédier rétroactivement à une irrégularité résultant du défaut de représentation à toute étape, même en appel. Cette possibilité favorise la correction de la procédure; elle ne rend pas inutile une représentation régulière. Voir le fascicule 3, par. 43–44, p. 195–197.

Exemple pratique : le représentant est le débiteur adverse

Scénario factuel

Faits. La créance d'un enfant concerne une somme prétendument retenue par le parent qui agit normalement comme tuteur. Ce parent propose de représenter l'enfant dans une instance portant sur cette somme. Un avocat a été consulté.

Reconnaître le régime particulier de protection de la jeunesse

La Loi sur la protection de la jeunesse, ou LPJ, vise les enfants dont la sécurité ou le développement est ou peut être considéré comme compromis. Ses art. 2, 3 et 4 rattachent l'intervention à la protection, à l'intérêt de l'enfant, à la continuité des soins et à la stabilité des liens. Le maintien dans le milieu familial est favorisé seulement s'il respecte l'intérêt de l'enfant. Lorsque ce milieu ne convient pas, la loi établit des priorités elles-mêmes subordonnées à cet intérêt.

L'enfant est partie suivant l'art. 81 LPJ. L'art. 78 LPJ oblige le tribunal à s'assurer qu'un avocat est spécialement chargé de conseiller et de représenter l'enfant, indépendamment des parents. Cette protection ne dépend pas de la preuve préalable d'un conflit avec eux. Elle diffère du pouvoir civil général d'ordonner une représentation lorsqu'elle est nécessaire.

L'art. 85.2 LPJ permet exceptionnellement une dispense de témoignage si celui-ci pourrait porter préjudice au développement mental ou affectif de l'enfant. L'art. 85.4 LPJ encadre spécialement l'audition hors la présence d'une partie, en préservant la participation de son avocat et l'accès au témoignage avec les protections de confidentialité appropriées. Ces dispositions doivent être lues dans leur régime particulier. Le litige familial civil et la protection de la jeunesse n'acquièrent pas des règles identiques du seul fait qu'ils concernent un enfant. Voir le fascicule 3, par. 7 et 25–36, p. 175 et 188–192.

Liste de vérification pratique

• Identifier l'enfant comme titulaire de droits et établir le régime civil ou particulier applicable.
• Préciser la décision recherchée et la marge d'appréciation autorisée par la règle.
• Relier les besoins, les relations, la sécurité et les opinions de l'enfant à une preuve.
• Évaluer l'âge et le discernement sans inventer de seuil universel de participation.
• Séparer participation volontaire, aptitude à témoigner, serment et corroboration éventuelle.
• Organiser l'accompagnement, la présence des avocats, l'enregistrement et l'accès avant l'audition.
• Déterminer la capacité de mandater et le besoin distinct d'une représentation légale.
• Rechercher toute opposition entre les intérêts de l'enfant et ceux du tuteur.
• Appliquer spécialement les règles de protection de la jeunesse lorsque cette loi régit l'instance.