Les limites au contrôle judiciaire : restrictions discrétionnaires, prématurité et diligence en droit administratif canadien et québécois

Aperçu

Le contrôle judiciaire de l'action administrative au Canada et au Québec constitue un mécanisme de surveillance discrétionnaire issu des anciens brefs prérogatifs. L'appel civil ordinaire dépend d'un texte législatif et peut exiger une permission. La démonstration d'une erreur administrative, qu'il s'agisse d'une décision déraisonnable, d'un excès de compétence ou d'un manquement à l'équité procédurale, ne donne pas automatiquement droit à une réparation en contrôle judiciaire.

Les cours supérieures possèdent le pouvoir inhérent de refuser d'accorder une réparation en appliquant un ensemble de restrictions discrétionnaires élaborées par la jurisprudence et consolidées dans les lois de procédure. Au Québec, ces principes prétoriens s'articulent notamment avec les articles 25, 49 et 529 du Code de procédure civile (RLRQ, c. C-25.01), tout en demeurant distincts de l'irrecevabilité stricte et de l'abus de procédure. Les tribunaux de révision exercent cette retenue pour protéger l'intégrité des processus décisionnels délégués par l'Assemblée nationale ou le Parlement, préserver l'économie des ressources judiciaires et éviter la paralysie des autorités administratives par des contestations judiciaires prématurées, tactiques ou abusives.

La pratique du contentieux administratif exige donc une analyse stratégique rigoureuse qui transcende les simples mérites de la décision contestée. Les praticiens doivent anticiper les obstacles préliminaires : la décision contestée est-elle une décision interlocutoire insusceptible de révision immédiate? Existe-t-il un recours alternatif approprié prévu par la loi sectorielle, tel qu'un droit d'appel devant le Tribunal administratif du Québec ou un appel statutaire? Le demandeur a-t-il fait preuve d'une diligence raisonnable selon le délai raisonnable de l'article 529, alinéa 3, C.p.c., éclairé par le repère jurisprudentiel de 30 jours? La conduite antérieure du requérant révèle-t-elle une renonciation au vice de procédure ou une violation de la doctrine des mains propres? Enfin, le litige a-t-il conservé sa portée concrète ou a-t-il acquis un caractère théorique? Le présent texte expose les assises théoriques et les règles de mise en œuvre de ces limites au contrôle judiciaire.

Objectifs d'apprentissage

• Comprendre la nature discrétionnaire du pourvoi en contrôle judiciaire et identifier les motifs de refus que les cours supérieures peuvent soulever d'office ou sur demande en rejet.
• Maîtriser l'application pratique des doctrines de prématurité, d'épuisement des voies de recours statutaires et de diligence raisonnable selon l'article 529, alinéa 3, C.p.c.
• Évaluer l'impact de la conduite des justiciables (renonciation au vice de procédure, mains propres) et du caractère théorique du litige sous le cadre de l'arrêt Borowski.

Nature et portée de la discrétion judiciaire en contrôle

Le pouvoir discrétionnaire inhérent des cours supérieures

Le contrôle judiciaire n’assure pas automatiquement une réparation. Toutefois, la cour doit au moins examiner si le contrôle est approprié : Yatar c. TD Assurance Meloche Monnex, 2024 CSC 8, par. 54. Un motif discrétionnaire reconnu peut justifier de ne pas examiner le fond; la cour peut aussi refuser une réparation après avoir conclu au caractère déraisonnable de la décision.

Cette discrétion judiciaire ne relève pas de l'arbitraire ni d'une convenance personnelle du magistrat. Elle est encadrée par des principes juridiques stricts qui visent à concilier deux impératifs constitutionnels : le respect de la primauté du droit, qui exige que l'action étatique demeure dans les bornes fixées par la loi, et le respect de la volonté législative, qui a confié la résolution des litiges à des décideurs spécialisés. Dans l'arrêt Strickland c. Canada (Procureur général) (2015 CSC 37), le juge Cromwell a souligné que l'exercice de la compétence de contrôle implique toujours une évaluation contextuelle. La cour doit déterminer si l'intervention judiciaire immédiate est opportune, juste et conforme aux principes de bonne administration de la justice.

Les restrictions discrétionnaires s'imposent à tous les stades de l'instance. Une cour peut soulever d'office l'absence d'intérêt, la prématurité ou la tardiveté de la demande, mais ces limites sont le plus souvent invoquées par la partie défenderesse ou mise en cause dès le seuil de l'instance par le biais de moyens préliminaires.

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|                  NATURE DU CONTRÔLE JUDICIAIRE                          |
|         Recours extraordinaire issu des brefs prérogatifs               |
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                                    v
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|       ANALYSE DU FOND, SI LE CONTRÔLE EST APPROPRIÉ                     |
|       Existe-t-il une illégalité, un déraisonnabilité ou un vice        |
|       d'équité procédurale dans la décision administrative?             |
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                    OUI                           NON -> Rejet sur le fond
                     v
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|       DISCRÉTION : AUSSI EXAMINÉE AU STADE PRÉLIMINAIRE                 |
|       Le tribunal doit-il exercer son pouvoir de redressement?          |
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|  Évaluation des restrictions discrétionnaires :                         |
|   1. Prématurité (décision interlocutoire non finale)                   |
|   2. Recours alternatif approprié non épuisé (art. 529, al. 2, C.p.c.)       |
|   3. Retard déraisonnable (art. 529, al. 3 C.p.c.)                       |
|   4. Conduite du requérant (renonciation, mauvaise foi, mains propres)   |
|   5. Caractère théorique du litige (critères de l'arrêt Borowski)       |
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       Aucun obstacle discrétionnaire       Obstacle établi sans justification
                     v                             v
           Redressement accordé               REJET DU POURVOI EN CONTRÔLE
           (Annulation, évocation,            (Malgré l'existence d'une
            mandamus, déclaration)             illégalité démontrée)

Primauté constitutionnelle sur les clauses privatives : la protection de l'article 96

L'un des fondements constitutionnels majeurs régissant les limites au contrôle judiciaire réside dans la tension entre les clauses privatives et la protection constitutionnelle conférée aux cours supérieures par l'article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867. Une clause privative est une disposition statutaire par laquelle le législateur stipule que les décisions d'un tribunal administratif sont finales, sans appel, et ne peuvent faire l'objet d'aucun pourvoi en contrôle judiciaire ou bref prérogatif.

[Crevier c. Procureur général du Québec, [1981] 2 R.C.S. 220] protège un noyau de surveillance des cours supérieures contre l’exclusion provinciale du contrôle. L’article 529, alinéa 2, ne contient pas de formule autorisant le pourvoi « malgré toute disposition législative contraire » : il traite de l’appel ou de la contestation et réserve le défaut ou l’excès de compétence. L’article 81 vise pour sa part le gouvernement, ses ministres et les personnes agissant sous leur autorité ou leurs instructions dans leurs fonctions, avec la même réserve; ce n’est pas une immunité générale de tout organisme public.

Democracy Watch c. Canada (Procureur général), 2026 CSC 28, par. 66–72, 82–88, confirme la protection constitutionnelle du contrôle de la légalité, y compris les questions de droit et de fait, et son application aux Cours fédérales lorsque le Parlement leur attribue la surveillance exclusive. L’article 66 de la Loi sur les conflits d’intérêts est invalide dans la mesure où il exclut ces motifs. La Cour ne constitutionnalise pas tous les éléments de la raisonnabilité de Vavilov et réserve la norme législative minimale constitutionnellement admissible. Cette protection n’abolit pas les motifs discrétionnaires reconnus de refus du contrôle.

Véhicules procéduraux : soulever les limites par une demande en rejet

Une partie défenderesse ou mise en cause peut solliciter le rejet préliminaire sans attendre l'instruction au fond. Il faut préciser le fondement du moyen :

• Articles 25, 49 et 529 C.p.c. : le JurisClasseur, fascicule 16, no 60, recommande une demande en rejet distincte sollicitant le refus discrétionnaire, notamment pour prématurité, recours approprié non épuisé ou retard déraisonnable. Refuser d'exercer le contrôle ne signifie pas nécessairement que la demande est mal fondée en droit.
• Article 168 C.p.c. : l'irrecevabilité stricte vise les motifs qui y sont énumérés, notamment l'absence manifeste d'intérêt ou une demande non fondée en droit même si ses faits allégués sont vrais. L'usage historique de cet article pour des objections discrétionnaires demeure possible, mais les deux analyses doivent être distinguées; les moyens appropriés peuvent être cumulés.
• Articles 51–54 C.p.c. : l'abus constitue une voie distincte lorsque ses conditions sont réunies, notamment devant une procédure manifestement mal fondée ou dilatoire. La mauvaise foi n'est pas toujours requise.

Pour la demande discrétionnaire fondée sur les articles 25, 49 et 529, les faits allégués sont tenus pour avérés, eu égard aux pièces à leur soutien, par analogie avec l'article 168, alinéa 2. La cour n'est liée ni par leur qualification juridique ni par les opinions ou hypothèses. Elle ne devrait trancher préliminairement que si les facteurs pertinents peuvent être appréciés clairement à ce stade; sinon, elle peut réserver la question au fond. Une demande fondée sur l'abus peut suivre le régime de preuve sommaire de l'article 52. Ces voies ne permettent pas de tenir pour établies les affirmations contestées de la partie défenderesse.

La doctrine de la prématurité et les décisions interlocutoires

La règle prohibant le morcellement des litiges administratifs

La doctrine de la prématurité interdit aux parties de saisir les cours supérieures avant que le tribunal ou l'autorité administrative n'ait rendu une décision finale sur les questions qui lui sont soumises. Cette doctrine vise à empêcher le morcellement des procédures administratives, c'est-à-dire la multiplication de recours judiciaires fractionnés qui suspendent l'instruction devant l'organisme administratif à chaque étape intermédiaire.

Dans l'arrêt directeur C.B. Powell Limited c. Canada (Agence des services frontaliers) (2010 CAF 61), la Cour d'appel fédérale a formulé avec netteté les fondements de cette retenue : sauf circonstances exceptionnelles, le contrôle judiciaire ne doit jamais être exercé à l'encontre d'une décision interlocutoire tant que le processus administratif n'est pas parvenu à son terme. Le juge Stratas a rappelé que les tribunaux administratifs ont reçu du législateur le mandat de trancher l'ensemble des questions factuelles et juridiques soulevées devant eux. Permettre aux parties de porter chaque ordonnance préliminaire devant les cours supérieures priverait les organismes administratifs de leur efficacité, alourdirait indûment le fardeau des cours civiles et engendrerait des coûts prohibitifs pour les justiciables les plus vulnérables.

Dans Halifax (Regional Municipality) c. Nova Scotia (Human Rights Commission), 2012 CSC 10, par. 35–37, la Cour suprême confirme la retenue envers les décisions préliminaires. Une objection peut normalement être examinée dans le processus administratif puis dans le recours visant la décision finale. Cela ne transforme pas toute atteinte à l’équité en une erreur inoffensive faute de preuve d’un résultat différent.

Les voies d'exception ouvrant le contrôle immédiat d'une décision interlocutoire

La règle interdisant la révision d'une décision interlocutoire n'est pas absolue, mais les exceptions reconnues par la jurisprudence sont extrêmement restreintes. Pour qu'une cour supérieure consente à déroger à la règle générale et à entendre un pourvoi en cours d'instance administrative, la partie requérante doit démontrer l'existence de circonstances véritablement exceptionnelles.

Il faut apprécier l’ensemble du régime et démontrer des circonstances exceptionnelles. L’étiquette de compétence, de partialité ou d’iniquité ne suffit pas (C.B. Powell, par. 31–33). Parmi les considérations pertinentes figurent :

• La capacité du processus administratif de résoudre l’objection à la compétence.
• La possibilité de corriger une objection d’indépendance ou de partialité dans ce processus.
• Un préjudice concret, immédiat et irréparable qui ne pourrait être corrigé ultérieurement, par exemple la divulgation irréversible d’un document couvert par le secret professionnel.

Il ne s’agit ni de trois exceptions automatiques ni d’une liste fermée. Les décisions ordinaires de calendrier et de preuve ne justifient généralement pas une intervention immédiate.

Exemple pratique : Contester le contrôle prématuré d'une décision interlocutoire sur la preuve

Scénario factuel

Afin de concrétiser l'application de la prématurité, examinons le cas pratique d'un employeur et d'un syndicat devant le Tribunal administratif du travail (TAT).

Dans une plainte pour congédiement sans cause juste et suffisante devant le TAT, on suppose que le salarié remplit les conditions d’accès au recours et ne dispose pas d’un recours équivalent prévu par une convention collective. L’employeur conteste la pertinence de courriels commerciaux internes. Aucun secret professionnel de l’avocat n’est invoqué. Le TAT admet ces courriels par décision interlocutoire motivée et poursuit l’enquête.

Insatisfait de cette conclusion, l'employeur signifie immédiatement une demande en pourvoi en contrôle judiciaire devant la Cour supérieure, sollicitant l'annulation de l'ordonnance interlocutoire du TAT et suspendant unilatéralement sa participation aux audiences du tribunal administratif.

Face à cette manœuvre, l'avocat du travailleur dépose une demande en rejet fondée sur les articles 25, 49 et 529 C.p.c., sollicitant le refus discrétionnaire du contrôle pour prématurité.

Recours alternatifs appropriés et épuisement des voies administratives

L'épuisement des recours administratifs en vertu de l'article 529, alinéa 2, C.p.c.

L’article 529, alinéa 2, C.p.c. prévoit que le pourvoi n’est ouvert que si le jugement ou la décision n’est pas susceptible d’appel ou de contestation, sauf défaut ou excès de compétence.

L'épuisement des recours administratifs exige normalement d'utiliser les voies statutaires de contestation selon leur portée et leur adéquation. Une simple conciliation ne constitue pas nécessairement une contestation apte à corriger l’illégalité. Même lorsqu’un défaut de compétence est allégué, la cour conserve sa discrétion de laisser l’instance spécialisée l’examiner d’abord (Matsqui). Harelkin montre qu’une voie d’appel interne adéquate peut corriger une atteinte à l’équité, sans établir une obligation absolue d’utiliser tout mécanisme imaginable.

Les critères d'évaluation du caractère approprié du recours alternatif statutaire

Pour déterminer si un mécanisme statutaire constitue un recours alternatif approprié barrant l'accès au contrôle judiciaire, les tribunaux appliquent la grille d'analyse énoncée par la Cour suprême dans l'arrêt Strickland c. Canada (Procureur général) (2015 CSC 37) et réaffirmée dans Yatar (2024 CSC 8). Le tribunal examine plusieurs critères fonctionnels :

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|        CRITÈRES D'APPRÉCIATION DU RECOURS ALTERNATIF APPROPRIÉ          |
|                  (Arrêt Strickland, 2015 CSC 37)                        |
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|  1. COMPÉTENCE ET POUVOIRS DE REDRESSEMENT                              |
|     L'instance alternative a-t-elle le pouvoir légal d'annuler,         |
|     de modifier la décision ou d'accorder la réparation requise?        |
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|  2. EXPÉDITION ET PROPORTIONNALITÉ DES FRAIS                            |
|     Le recours statutaire est-il rapide, accessible et économique       |
|     comparativement aux lourdeurs d'un contrôle judiciaire?             |
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|  3. EXPERTISE SPÉCIALISÉE DU DÉCIDEUR STATUTAIRE                        |
|     L'organisme désigné par la loi possède-t-il l'expertise technique   |
|     nécessaire pour apprécier le contexte factuel et réglementaire?     |
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|  4. ÉTENDUE DE LA RÉVISION (FAIT ET DROIT)                              |
|     L'instance alternative permet-elle un réexamen complet de novo      |
|     ou offre-t-elle une révision plus large que le contrôle de la       |
|     raisonnabilité exercé par la Cour supérieure?                       |
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|  5. INTENTION LÉGISLATIVE DE CENTRALISATION                             |
|     Le législateur a-t-il manifesté la volonté de confier le traitement |
|     exclusif de cette catégorie de litiges à ce forum particulier?      |
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L’analyse est contextuelle : un recours alternatif n’a pas à offrir exactement les mêmes réparations, et l’insatisfaction du demandeur ne le rend pas inadéquat. Il doit néanmoins permettre une surveillance réelle de la légalité et un redressement approprié. La reddition de comptes politique était insuffisante dans Democracy Watch, par. 17–21, 34–36.

Appels statutaires contre mécanismes de révision administrative interne

La mise en œuvre pratique de l'épuisement des recours impose de distinguer avec rigueur deux catégories de voies de contestation : l'appel statutaire judiciaire et la révision administrative.

1. L’appel statutaire judiciaire : les normes d’appel ordinaires s’appliquent aux questions comprises dans l’appel, sous réserve du régime applicable. Un appel limité au droit n’exclut pas le contrôle judiciaire des faits ou des questions mixtes et ne le rend pas exceptionnel par lui-même : Yatar, par. 55–63. La cour vérifie néanmoins si une autre voie offre une réparation adéquate; le contrôle ne sert normalement pas à éluder un appel adéquat sur la même question.

2. La révision administrative interne : une contestation statutaire adéquate doit normalement être utilisée d'abord, mais les mécanismes de réexamen exigent une qualification plus précise. La source distingue le réexamen facultatif limité au vice de fond ou de procédure de nature à invalider la décision : ce mécanisme étroit n'est ni un recours alternatif approprié à épuiser ni une « contestation » faisant obstacle au contrôle sous l'article 529, alinéa 2. La révision fondée sur un fait nouvellement découvert ou sur des raisons suffisantes de n'avoir pu se faire entendre est différente; l'omission de la demander peut militer contre l'octroi d'une réparation judiciaire. Il faut examiner la disposition habilitante, le motif invoqué et les étapes statutaires obligatoires (JurisClasseur, fasc. 16, nos 81–82, 84).

La diligence raisonnable et le repère jurisprudentiel de 30 jours

Le délai raisonnable légal et le repère jurisprudentiel

L'intérêt public et la stabilité des relations juridiques exigent que les actes administratifs et les règlements des autorités étatiques ne soient pas maintenus dans une incertitude perpétuelle. Si un justiciable entend contester la légalité d'une décision, il doit agir avec célérité.

L’article 529, alinéa 3, C.p.c. exige la signification du pourvoi dans un délai raisonnable à partir de l’acte ou du fait qui lui donne ouverture. Il ne fixe aucun nombre de jours.

La jurisprudence utilise fréquemment 30 jours comme repère, notamment pour les décisions juridictionnelles. Ce repère n’est ni une prescription légale ni une présomption irréfragable : selon les circonstances, un délai plus court peut s’imposer ou un délai plus long peut être justifié. Une signification avant le trentième jour ne garantit donc pas la recevabilité, et son dépassement ne constitue pas à lui seul une forclusion légale.

À l’inverse, le paragraphe 18.1(2) de la Loi sur les Cours fédérales fixe expressément 30 jours pour les décisions ou ordonnances, avec possibilité de prorogation judiciaire.

La mise en balance de la justification du retard et du préjudice aux tiers

Lorraine (Ville) c. 2646-8926 Québec inc., 2018 CSC 35, par. 25–27, 35–40, applique le délai raisonnable à un règlement municipal abusif dans le cadre historique de l'action en nullité. Le paragraphe 25 distingue cette action de la nullité pour absence ou excès de compétence; il ne statue pas sur tous les pourvois régis par l'article 529 actuel. Les paragraphes 37–39 distinguent la demande d'indemnité, qui n'était pas soumise à la Cour, et le paragraphe 40 traite aussi de la prescription de l'action en nullité. Il faut lire séparément la règle actuelle de signification et identifier la réparation demandée. Les motifs du juge en chef Wagner ne créent aucune présomption légale universelle de 30 jours.

L’analyse tient compte de la nature de l’acte, de la connaissance et de la conduite du demandeur, des explications du retard et du préjudice pour l’administration et les tiers. La preuve devrait expliquer toute la période pertinente. Des pourparlers de bonne foi, une maladie ou la difficulté d’obtenir des renseignements peuvent compter, sans suspendre automatiquement le délai. L’intention de contester et l’absence de préjudice sont des éléments utiles, non trois conditions légales rigides. Même une illégalité alléguée ne dispense pas d’agir avec diligence.

Exemple pratique : Défendre une demande en révision contre un rejet pour tardiveté selon l'article 529, alinéa 3, C.p.c.

Scénario factuel

Pour illustrer comment surmonter une objection de tardiveté, examinons une hypothèse pratique impliquant une décision municipale.

Une entreprise de compostage reçoit un ordre municipal de fermeture le 1er mai et ne signifie son pourvoi que le 25 juin, 55 jours plus tard. On suppose qu’aucune contestation ni aucun délai spécial ne s’applique. La ville demande le rejet pour retard déraisonnable; elle ne peut invoquer l’expiration d’un délai légal de 30 jours inexistant dans l’article 529.

La preuve par affidavit décrit des pourparlers engagés le 5 mai, une entente écrite de suspension temporaire de l’exécution pendant une expertise, l’échec des négociations le 15 juin, une intention déclarée de contester le 10 mai et l’absence de droits acquis par des tiers pendant cette période.

Motifs d'irrecevabilité fondés sur la conduite : renonciation, mauvaise foi et mains propres

La renonciation au vice de procédure et l'exigence d'une objection en temps opportun

L'une des limites discrétionnaires les plus fréquentes en contentieux administratif repose sur le comportement adopté par le justiciable au cours des procédures devant le tribunal d'origine. La doctrine de la renonciation au vice de procédure stipule qu'une partie ne peut garder sous silence une irrégularité procédurale ou une crainte de partialité pour n'en faire état qu'après avoir reçu une décision défavorable.

Une objection devrait être soulevée rapidement dès que les faits pertinents sont connus et qu’une occasion utile se présente. La renonciation suppose un choix suffisamment éclairé et non équivoque; le silence ne crée pas une présomption irréfragable. Dans Tremblay c. Québec (Commission des affaires sociales), [1992] 1 R.C.S. 952, la connaissance du processus décisionnel institutionnel était pertinente. On ne peut renoncer sciemment à un vice dissimulé avant sa découverte.

Les moyens nouveaux en contrôle judiciaire soulèvent aussi les questions de compétence du tribunal d’origine, de suffisance du dossier et d’équité envers les autres parties. Les parties ne peuvent, par consentement, conférer une compétence absente.

La doctrine des mains propres, la mauvaise foi et l'abus de procédure

Les recours de contrôle judiciaire ont une origine discrétionnaire. La doctrine des mains propres (clean hands doctrine) permet de tenir compte d’une inconduite liée au redressement demandé; elle n’impose pas une exclusion automatique de tout recours.

Dans Homex Realty & Development Co. c. Wyoming, [1980] 2 R.C.S. 1011, la conduite du demandeur contribue au refus d’un remède discrétionnaire. Le fait d’exploiter sans permis n’immunise toutefois pas, à lui seul, une fermeture administrative illégale contre le contrôle.

Les situations pertinentes comprennent :

• La dissimulation de faits matériels : une demande ex parte exige une divulgation complète et franche des faits importants, y compris défavorables. Une omission peut justifier la révocation de l’ordonnance ou d’autres conséquences adaptées à sa gravité; elle n’entraîne pas nécessairement le rejet définitif de tout le pourvoi.
• La mauvaise foi liée au recours : le juge apprécie le lien entre la conduite reprochée, l’illégalité invoquée et le remède demandé. Il faut distinguer une inconduite pertinente d’un simple reproche sans rapport avec le litige.
• L’abus de procédure : les demandes destinées à harceler ou à faire obstruction peuvent entraîner les mesures proportionnées des articles 51–54 C.p.c., notamment le rejet lorsque les conditions légales sont réunies.

La doctrine du caractère théorique

Le cadre de l'arrêt Borowski sur les litiges sans objet et la disparition du litige

Le pouvoir judiciaire existe pour trancher des litiges réels, actuels et concrets opposant des parties dont les droits sont directement affectés par l'issue du jugement. Lorsqu'au moment où la cour doit rendre son arrêt, les circonstances ont évolué de telle sorte que le fondement du litige a disparu et que le jugement demandé n'aurait aucun effet pratique sur les droits des parties, le recours est qualifié de théorique (moot).

La référence cardinale régissant le caractère théorique au Canada est l'arrêt de la Cour suprême Borowski c. Canada (Procureur général) ([1989] 1 R.C.S. 342). Dans cette affaire, le juge Sopinka a formalisé une démarche méthodologique en deux étapes obligatoires :

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|                  LE CADRE BOROWSKI SUR LE CARACTÈRE THÉORIQUE           |
|                       (Arrêt 1989 1 R.C.S. 342)                         |
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                                    |
                                    v
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|  ÉTAPE 1 : CONSTATATION OBJECTIVE DU CARACTÈRE THÉORIQUE                |
|  Le litige a-t-il perdu son objet, de sorte que le jugement n'aurait    |
|  plus d'effet pratique sur les droits des parties?                     |
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                     |                             |
                    OUI                           NON -> Le litige est vivant,
                     v                                   jugement sur le fond
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|  ÉTAPE 2 : EXERCICE DISCRÉTIONNAIRE D'ENTENDRE LE RECOURS               |
|  Le tribunal doit-il néanmoins trancher le litige sans objet?           |
|                                                                         |
|  Évaluation des trois piliers de l'arrêt Borowski :                     |
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|   A. La présence d'un contexte contradictoire adéquat :                 |
|      Les parties ont-elles un intérêt suffisant et des moyens pour      |
|      débattre vigoureusement et complètement de toutes les questions?   |
|                                                                         |
|   B. L'économie des ressources judiciaires :                            |
|      La question est-elle importante pour la collectivité et de nature  |
|      récurrente mais fuyante (qui échappe au contrôle en raison des     |
|      délais de la justice)?                                             |
|                                                                         |
|   C. Le respect du rôle institutionnel et constitutionnel du juge :     |
|      La décision risque-t-elle de dépasser la fonction juridictionnelle |
|      pour usurper le rôle législatif en émettant un avis purement       |
|      consultatif ou une directive politique abstraite?                  |
+-------------------------------------------------------------------------+
                     |                             |
       Conditions exceptionnelles réunies     Circonstances ordinaires
                     v                             v
           Jugement prononcé malgré               REJET DU POURVOI SANS OBJET
            l'absence d'effet direct              (Refus d'émettre des avis
                                                  consultatifs)

La disparition du substrat litigieux survient fréquemment en droit administratif : abrogation ou modification de la disposition réglementaire contestée avant l'audience, expiration de la période de suspension d'un permis, délivrance du certificat convoité par une autre voie, ou abandon des poursuites disciplinaires par un ordre professionnel.

Utilité pratique, impact disproportionné et séparabilité des conclusions

Des conséquences collatérales concrètes peuvent maintenir un litige vivant : une sanction disciplinaire persistante ou l’incidence réelle sur une autre réclamation, par exemple. Leur présence doit être appréciée dans le dossier; une ordonnance de dépens ou un intérêt abstrait ne suffit pas automatiquement.

Si le litige est théorique, les trois considérations de Borowski se pondèrent; elles ne constituent pas des conditions cumulatives obligatoires. L’importance d’une question et son caractère récurrent mais susceptible d’échapper au contrôle peuvent justifier de consacrer des ressources judiciaires au dossier. La cour doit aussi demeurer dans son rôle juridictionnel.

Le remède doit conserver une utilité pratique. Mobil Oil Canada Ltd. c. Organisme extracôtier Canada-Terre-Neuve, [1994] 1 R.C.S. 202, reconnaît une exception étroite lorsque le renvoi ne pourrait mener qu’à une seule issue légale. Une violation de l’équité procédurale n’est normalement pas excusée simplement parce que le juge estime probable la même décision.

Les conséquences pour les tiers et l’administration peuvent influencer les modalités du redressement. Friends of the Oldman River Society, [1992] 1 R.C.S. 3, n’autorise pas à ignorer une illégalité au seul motif qu’un projet est coûteux. Lorsqu’il existe plusieurs conclusions, leur objet et leur utilité s’apprécient distinctement : la disparition du litige individuel n’impose pas automatiquement le rejet de toute autre conclusion, ni le maintien de toute question constitutionnelle abstraite.

Liste de vérification pratique

Étape 1 : Caractère final et prématurité

• Distinguer le refus discrétionnaire sollicité sous les articles 25, 49 et 529 de l'irrecevabilité stricte de l'article 168 et de l'abus des articles 51–54; choisir le fondement procédural approprié.
• Identifier ce qui reste à décider dans le processus administratif.
• Pour une décision interlocutoire, établir les circonstances exceptionnelles justifiant l’intervention immédiate. Qualifier l’erreur de « compétence » ou de « partialité » ne suffit pas; apprécier notamment les correctifs disponibles et le préjudice qui ne pourrait être réparé plus tard.

Étape 2 : Appels, contestations et recours alternatifs

• Déterminer les questions et réparations couvertes par chaque appel, contestation ou révision interne; distinguer le réexamen facultatif pour vice invalidant.
• Appliquer l’article 529, alinéa 2, avec son exception de défaut ou d’excès de compétence, et apprécier le recours approprié selon Strickland.
• Un appel limité au droit ne supprime pas, à lui seul, le contrôle des autres questions (Yatar). L’existence d’un mécanisme ne suffit pas à établir son adéquation; la surveillance politique seule peut être insuffisante (Democracy Watch).

Étape 3 : Délai raisonnable et diligence

• Identifier l’acte ou le fait donnant ouverture au recours, la connaissance du demandeur, tout délai spécial et la date de signification.
• Agir rapidement. Les 30 jours constituent un repère jurisprudentiel sans présomption légale ni garantie de recevabilité.
• Expliquer tout retard pertinent par la preuve : motifs, conduite du demandeur, démarches de contestation et préjudice pour l’administration ou les tiers. Les pourparlers ne suspendent pas automatiquement le délai.

Étape 4 : Conduite et équité procédurale

• Soulever l’objection à la première occasion utile après connaissance des faits; apprécier toute renonciation selon son caractère éclairé et non équivoque.
• Assurer la divulgation complète et franche des faits matériels dans une demande ex parte.
• Relier toute inconduite au remède demandé et rechercher une conséquence proportionnée, notamment sous les articles 51–54 C.p.c.

Étape 5 : Litige vivant et utilité du remède

• Vérifier les effets encore produits par la décision et l’utilité de chaque conclusion.
• Si le recours est théorique, appliquer les deux étapes de Borowski; pondérer le contexte contradictoire, l’économie des ressources et le rôle judiciaire, sans en faire trois conditions cumulatives.