Le régime des contrats administratifs

Aperçu

Le régime des contrats administratifs en droit québécois et canadien encadre la passation, l'exécution et les sanctions des ententes conclues par les autorités publiques. La commande publique constitue un vecteur économique majeur représentant des milliards de dollars en infrastructures, en technologies de l'information, en services professionnels et en fournitures de biens. Parce qu'ils engagent les deniers publics, les marchés publics sont soumis à un encadrement législatif strict visant à garantir la saine concurrence, la transparence, l'intégrité et l'utilisation optimale des fonds publics.

Le contrat public se caractérise par une nature juridique mixte. Au Québec, il demeure régi par le droit commun des obligations selon l’article 1376 C.c.Q., sous réserve du droit public applicable. Identifier l’organisme, le type de contrat et la date pour appliquer la LCOP, la LCOM ou le régime fédéral pertinent, ainsi que la loi constitutive et les règles financières. Les exigences d’adjudication limitent la liberté contractuelle des autorités publiques.

La violation d’une règle impérative protégeant l’intérêt général peut entraîner la nullité absolue. L’absence d’un consentement autorisé peut plutôt signifier qu’aucun contrat n’a existé. Ni l’une ni l’autre ne tranche seule la restitution : Montréal (Ville) c. Octane Stratégie inc., 2019 CSC 57, exige d’en analyser séparément le fondement et la preuve.

Depuis le 1er avril 2026, la Loi sur les contrats des organismes municipaux (C-65.01) constitue le régime principal des marchés municipaux, sous réserve des dispositions transitoires. Les décisions anciennes appliquant les articles 573 et suivants LCV ou 935 et suivants du Code municipal se lisent dans leur contexte historique. Pour les organismes provinciaux visés, la LCOP (C-65.1) demeure le point de départ. LCOM; guide gouvernemental d’application.

Objectifs d'apprentissage

• Analyser la formation du contrat administratif au Québec, notamment la compétence réelle, les crédits budgétaires et les limites du mandat apparent selon le régime applicable.
• Appliquer le cadre d'adjudication concurrentielle régissant les marchés publics, en articulant la théorie des contrats A et B, la distinction entre irrégularités majeures et mineures, et les limites des clauses de réserve.
• Évaluer les conséquences de l'irrégularité contractuelle, incluant la nullité absolue, les restrictions à la restitution des prestations et les recours ouverts au soumissionnaire évincé.

Cadre juridique et formation du contrat administratif

La nature mixte des contrats administratifs au Québec

En droit québécois, le contrat conclu par une administration publique ne relève pas d'un ordre juridictionnel distinct doté d'un droit autonome des contrats administratifs comme en France. Le Québec n'a pas instauré de tribunaux administratifs généraux distincts de la juridiction civile ordinaire pour trancher le contentieux contractuel de l'État. L'architecture contractuelle québécoise est fondamentalement mixte, alliant le droit commun civiliste aux règles impératives de droit public.

L’article 300 C.c.Q. prévoit que les personnes morales de droit public sont d’abord régies par leurs lois constitutives et les lois applicables; il ne confère pas une personnalité distincte à chaque ministère. L’article 1376 applique à l’État et à ses organismes les règles du Code sur les obligations, sous réserve du droit public. L’article 1385 fournit les exigences de consentement, capacité, cause et objet, tout en réservant les formalités légales.

Cette base civiliste est étroitement subordonnée aux impératifs d'intérêt général. Lorsqu'une autorité publique contracte, elle doit respecter son mandat public; cela ne crée pas à soi seul une relation fiduciaire de droit privé. Les lois sur la passation des contrats imposent des règles impératives qui restreignent la liberté contractuelle : obligation de recourir à l'appel d'offres public, encadrement strict du gré à gré, imposition de clauses contractuelles obligatoires et création d'instances de surveillance dotées de pouvoirs de suspension et d'annulation. En cas d'antinomie entre le Code civil et une loi d'approvisionnement public, la loi de droit public l'emporte.

Capacité contractuelle et inapplicabilité du mandat apparent

La capacité contractuelle d'un organisme public est strictement délimitée par sa loi constitutive. En droit administratif, une personne morale de droit public ne possède que les pouvoirs qui lui sont expressément conférés par la loi, ainsi que les pouvoirs qui en découlent par implication nécessaire pour réaliser ses fins statutaires. Un contrat ayant un objet étranger aux attributions légales de l'organisme public est entaché d'ultra vires et nul.

De plus, l'autorité publique ne peut exprimer son consentement contractuel que par les personnes légalement habilitées à la représenter. Dans l'administration provinciale, les pouvoirs de signature sont régis par des règlements de délégation pris en application de la Loi sur l'administration financière et des lois ministérielles. En droit municipal, le consentement contractuel doit être exprimé par l’autorité légalement compétente : le conseil municipal agissant par résolution ou règlement, un comité exécutif exerçant les pouvoirs que lui confère la législation applicable, ou un fonctionnaire agissant dans les limites d’une délégation valide.

L’article 2163 C.c.Q. régit le mandat apparent, mais ne permet pas de contourner une limite législative de compétence ni les règles municipales d’expression du consentement. Octane exige une autorisation réelle du conseil, d’un autre organe municipal légalement compétent ou d’un délégataire valablement habilité; silence et consentement apparent ne suffisent pas. Cette règle municipale n’exclut pas universellement le mandat dans toute l’administration : J.E. Verreault et Fils Ltée c. Procureur général du Québec, [1977] 1 R.C.S. 41, applique les règles du mandat dans son cadre législatif. Vérifier l’autorité réelle et les formalités requises. Octane, par. 45–56; Verreault.

Crédits budgétaires et formalisme contractuel

Le crédit budgétaire et l’autorisation financière s’apprécient selon le régime applicable. L’article 21 LAF, sous réserve de l’article 22, exige un solde disponible suffisant pour l’engagement de l’année courante; l’exécution dans les années suivantes est subordonnée aux crédits disponibles pour ces années. L’article 30 vise le refus de donner suite à une demande de paiement, non cette règle de crédits. LAF, art. 21–22.

Pour les municipalités régies par la LCV, l’article 477 exige des règles de contrôle et de suivi budgétaires; les autorisations de dépenses n’ont effet que si les crédits sont disponibles selon ce cadre. L’article 477.2 vise les dépenses déléguées. L’article 564 ne crée pas une exigence universelle de certificat du trésorier, contrairement à ce que suggérait cette leçon. LCV, art. 477 et 477.2.

Identifier les exigences réelles d’écrit, d’approbation, de délégation et de mise en concurrence propres à l’opération. Une promesse informelle d’un agent non autorisé ne suffit pas; inversement, tout contrat public n’exige pas nécessairement un instrument distinct signé pour se former.

Le processus d'adjudication et d'appel d'offres

Planification préalable, seuils et interdiction de la scission de contrat

Le processus d'adjudication commence lors de la planification du besoin. L'autorité publique doit définir ses besoins avec précision, rédiger des devis techniques neutres et établir une estimation réaliste du coût des prestations. Les exigences techniques doivent éviter les restrictions injustifiées à la concurrence. Toute référence à une marque de commerce, à un brevet ou à un procédé exclusif exige d'examiner les règles applicables, les exceptions permises et les solutions équivalentes.

Le mode d’attribution dépend de l’organisme, de la catégorie du contrat, de la valeur estimée, des accords applicables, des règlements et de la date. Vérifier le seuil réel d’appel d’offres et les possibilités d’invitation ou de gré à gré : 100 000 $ n’est pas un seuil actuel universel. Sous le seuil, les principes législatifs et règles de l’organisme demeurent applicables. LCOP, art. 10 et 14; LCOM, art. 29–36.

Afin d'assurer le respect des seuils, la loi interdit rigoureusement la scission de contrat. La scission consiste à fractionner artificiellement un besoin homogène ou une opération globale en plusieurs contrats de moindre valeur dans le but d'éviter l'appel d'offres public. L’article 12 LCOP interdit de scinder les besoins ou de modifier un contrat pour éluder les obligations légales; le régime municipal comporte aussi une interdiction d’évitement. Vérifier toute exception législative spéciale applicable. Pour déterminer s'il y a eu scission prohibée, les tribunaux examinent l'identité de l'objet des contrats, la proximité temporelle des ententes, l'identité des fournisseurs et l'unicité fonctionnelle du projet.

Modes de sollicitation : appels d'offres et exceptions de gré à gré

Lorsque l’appel d’offres est requis, publier l’avis sur le système électronique approuvé (SEAO), respecter les délais du régime et divulguer les conditions applicables. Le gré à gré est permis sous certains seuils et selon des exceptions légales particulières; il n’existe pas une liste universelle unique.

Pour les organismes provinciaux visés, l’article 13 LCOP comprend l’urgence mettant en cause la sécurité des personnes ou des biens, le seul contractant possible pour les raisons prévues, les renseignements confidentiels ou protégés dont la divulgation pourrait compromettre la nature ou l’intérêt public, et le cas où un appel d’offres ne servirait pas l’intérêt public, avec l’autorisation exigée. D’autres cas réglementaires peuvent exister. La commodité administrative ne suffit pas. Une mauvaise planification ne crée pas à elle seule l’exception, mais ne dispense pas d’évaluer une menace réelle à la sécurité.

L’avis d’intention de l’article 13.1 vise le contrat de gré à gré fondé sur le paragraphe 4° du premier alinéa de l’article 13, non tout contrat au-dessus du seuil. Il se publie normalement au moins 15 jours avant la conclusion. L’article 13.1 prévoit une exception à la suite d’un appel d’offres public sans soumission conforme, uniquement si toutes ses conditions légales sont remplies, notamment celles relatives au besoin, à l’attributaire, aux conditions du contrat et aux délais. Les articles 33–35 LCOM établissent leur propre régime de gré à gré et d’avis. Identifier la voie de plainte et son délai. LCOP, art. 13–13.1; LCOM, art. 33–35.

Le cadre contractuel du contrat A et du contrat B

La mécanique juridique de l'appel d'offres en droit canadien repose sur la dualité contractuelle formulée par la Cour suprême dans l'arrêt historique The Queen (Ontario) c. Ron Engineering & Construction (Eastern) Ltd, [1981] 1 R.C.S. 111. Cette analyse scinde le processus d'adjudication en deux contrats distincts : le contrat A et le contrat B.

Le contrat A est le contrat préliminaire de soumission lorsque les documents et le droit applicable établissent l’intention de le créer. Il ne naît pas automatiquement dans toute demande de propositions ou procédure négociée. Ses clauses peuvent comprendre l’irrévocabilité, l’engagement de conclure le contrat B si retenu et le devoir d’évaluer équitablement les offres conformes selon les critères divulgués. Au Québec, l’analyse demeure ancrée dans le Code civil et la loi de passation applicable.

Le contrat B est l’entente d’exécution formée par une acceptation valide respectant l’autorité et les formalités applicables. Une signature ultérieure est nécessaire lorsque la loi ou les documents en font une condition; elle n’est pas invariablement le seul moment possible de formation. Le contrat B régit les prestations, la qualité, les paiements et les différends.

Dans l'arrêt MJB Enterprises Ltd c. Construction de Défense (1951) Ltd, [1999] 1 R.C.S. 619, la Cour suprême a jugé que le contrat A contient l'engagement implicite de l'organisme public de n'attribuer le contrat B qu'à un soumissionnaire conforme. Retenir une offre non conforme constitue une violation directe du contrat A conclu avec tous les soumissionnaires conformes, engageant la responsabilité contractuelle de l'autorité publique en dommages-intérêts.

Conformité des soumissions : irrégularité majeure et vice mineur

L'égalité entre les soumissionnaires exige une stricte discipline dans l'analyse de la conformité des offres. À l'ouverture des soumissions, l'organisme doit évaluer chaque proposition pour s'assurer du respect des clauses impératives. La jurisprudence distingue rigoureusement l'irrégularité majeure du vice mineur.

Une irrégularité majeure est un manquement qui porte sur un élément essentiel de l'appel d'offres ou qui confère un avantage concurrentiel injustifié à son auteur. L'offre entachée d'une irrégularité majeure est irrémédiablement non conforme et doit être rejetée sur-le-champ. L'organisme ne dispose d'aucune discrétion pour l'accepter ou pour autoriser sa correction après la clôture. Selon les exigences impératives et les mécanismes légaux de correction, peuvent notamment constituer des irrégularités majeures :

• Le dépôt de l'offre après l'heure limite de clôture.
• L'absence de signature d'une personne autorisée sur le formulaire de soumission.
• L'absence d'indication du prix ou un prix soumis à des conditions imprévues.
• Le défaut de fournir la garantie de soumission obligatoire, tel un cautionnement de soumission conforme ou un chèque visé d'un montant suffisant.
• L'absence des autorisations statutaires obligatoires, telles que l'attestation de Revenu Québec ou l'autorisation de l'AMP.

À l'opposé, l'irrégularité mineure est un vice de pure forme qui ne touche ni le prix, ni la nature, ni la qualité des travaux, et qui n'affecte pas l'égalité des chances entre soumissionnaires. Des exemples incluent une coquille typographique évidente, l'oubli d'un document administratif non décisif ou le défaut de fournir le nombre prescrit de copies papier. L'organisme détient le pouvoir discrétionnaire de renoncer à un vice mineur ou d'en permettre la régularisation, à condition que cette démarche ne modifie pas le contenu de l'offre.

Une modification substantielle après clôture peut violer les règles applicables et les obligations envers les soumissionnaires conformes. Toutefois, Double N Earthmovers Ltd c. Edmonton (Ville), 2007 CSC 3, n’a pas conclu à une violation du contrat A : la majorité a constaté une conformité apparente, écarté une obligation implicite d’enquêter sur l’exécution promise et distingué cette exécution de la conformité des offres. L’arrêt n’interdit pas universellement toute communication après clôture. Double N, par. 30–42, 49–57 et 69–71.

Clauses de réserve et obligation d'équité procédurale

Les documents d'appel d'offres comportent souvent une clause de réserve stipulant que l'organisme ne s'engage à accepter ni la plus basse ni aucune des soumissions reçues. Les organismes publics invoquent cette clause pour justifier le rejet d'un soumissionnaire ou l'abandon de l'appel d'offres.

La portée de la clause de réserve n'est pas absolue. Dans l'arrêt Martel Building Ltd c. Canada, 2000 CSC 60, la Cour suprême a confirmé qu'une clause de réserve ne confère pas à l'autorité publique le pouvoir d'agir de façon arbitraire ou de mauvaise foi. L'organisme demeure soumis à une obligation d'équité procédurale et de loyauté découlant du contrat A.

La clause de réserve autorise l'organisme à rejeter toutes les soumissions pour des motifs objectifs légitimes, par exemple lorsque toutes les offres dépassent les prévisions budgétaires ou que les priorités publiques ont changé. Elle ne permet pas d'écarter le plus bas soumissionnaire conforme pour favoriser un soumissionnaire concurrent au moyen de critères occultes. De plus, selon l'arrêt MJB Enterprises, la clause de réserve ne permet jamais d'accepter une offre non conforme; elle ne s'applique qu'au choix exercé parmi les offres conformes.

Exemple pratique : irrégularité du cautionnement et limites de la discrétion

Scénario factuel

Une société municipale de transport lance un appel d'offres public sur le SEAO pour la réfection d'un centre d'entretien d'autobus, évalué à 10 000 000 $. Le devis stipule à titre d'exigence obligatoire que chaque soumission doit être accompagnée d'un cautionnement de soumission émis par une compagnie d'assurance agréée, représentant 10 % du prix total de la soumission.

À l'ouverture publique des soumissions, l'Entreprise A soumet le prix le plus bas à 9 200 000 $, tandis que l'Entreprise B se classe au second rang à 9 500 000 $. Lors de la vérification de l'offre de l'Entreprise A, le comité d'adjudication constate que celle-ci a déposé un chèque non certifié de 25 000 $ au lieu du cautionnement de soumission de 10 % (soit 920 000 $).

Pour cette hypothèse, on suppose que l'Entreprise B satisfait à toutes les exigences obligatoires et que les documents créent un contrat A avec les soumissionnaires conformes. Les règles applicables exigent la garantie spécifiée à la clôture et ne permettent pas de remédier ensuite à son absence. Ce sont des prémisses de l'exercice; dans un dossier réel, il faut vérifier le régime de passation et les documents d'appel d'offres.

Désireux de réaliser une économie de 300 000 $, le directeur des approvisionnements contacte l'Entreprise A et lui accorde un délai de vingt-quatre heures pour transmettre un cautionnement bancaire en bonne et due forme. L'Entreprise A s'exécute le lendemain matin. L'organisme public invoque sa clause de réserve pour déclarer l'irrégularité initiale purement accessoire et octroie le contrat B à l'Entreprise A. L'Entreprise B conteste la décision et réclame des dommages-intérêts.

Intégrité publique, conformité et surveillance

Vérification de l'intégrité, RENA et attestation de Revenu Québec

Vérifier séparément les exigences d’intégrité :

• Attestation de Revenu Québec : déterminer si le règlement l’exige, quand elle doit être détenue et fournie, et si l’entreprise a un établissement au Québec. Une entente de paiement admissible peut satisfaire aux conditions fiscales; l’attestation ne signifie pas une absence absolue de dette fiscale.
• RENA : vérifier l’inadmissibilité actuelle et ses effets sur contrats et sous-contrats. Les condamnations ne sont pas la seule source d’inscription; les décisions d’intégrité et les exceptions législatives doivent être considérées.
• Autorisation AMP : les seuils généraux sont 5 millions de dollars en construction et 1 million en services, y compris les sous-contrats visés; des décisions gouvernementales particulières peuvent étendre l’exigence. L’autorisation doit généralement être détenue au dépôt de la soumission et, pour un contrat de gré à gré, lors de sa conclusion. Pour un contrat de partenariat, les documents d’appel d’offres peuvent fixer une date ultérieure, au plus tard celle de la conclusion du contrat public (LCOP, art. 21.18, al. 2). Vérifier les exigences relatives aux consortiums, y compris celles visant une entité constituée après le dépôt (art. 21.17, al. 3, et 21.18, al. 4). Ces seuils sont distincts des seuils d’appel d’offres. AMP, seuils et catégories; LCOP, art. 21.18.

Depuis le 2 avril 2026, l’autorisation a une durée indéterminée si les obligations légales, dont la mise à jour annuelle, sont respectées et qu’elle n’est ni suspendue ni révoquée. Vérifier son statut réel au registre. AMP, autorisation.

L’AMP examine l’entreprise et ses personnes liées selon le régime d’intégrité de la LCOP avec ses partenaires légaux. Appliquer les règles d’avis et de mesures correctrices pertinentes; ni l’autorisation automatique ni un droit universel à des mesures de correction ne se présument.

Le mandat de surveillance et d'enquête de l'AMP

L’AMP surveille les marchés provinciaux et municipaux visés selon la Loi sur l’Autorité des marchés publics, A-33.2.1, et les lois connexes. La mesure disponible dépend de l’organisme, du manquement et de la procédure.

• Plaintes : les plaintes contre les conditions d’appel d’offres commencent généralement auprès de l’organisme; d’autres voies, dont l’absence d’un avis d’intention obligatoire, ont leurs propres règles. Il n’existe pas un délai général de plainte de 45 jours.
• Ordonnances et recommandations : les pouvoirs correctifs ont leur portée législative propre. Pour les organismes municipaux, les mesures de passation concernées prennent la forme de recommandations dans le cadre applicable; tout pouvoir sur un organisme provincial ne devient pas une ordonnance contre une municipalité.
• Vérifications et enquêtes : les pouvoirs d’inspection, de communication de documents et d’enquête sont soumis à leurs conditions. Ils ne constituent pas une permission illimitée de perquisitionner ou saisir.
• Contrats en cours : distinguer suspension, résiliation, retrait d’autorisation et continuation autorisée selon leurs dispositions. Une perte d’autorisation ne permet pas d’inventer une résiliation immédiate universelle.

LAMP, art. 19–31; procédures de plainte AMP.

Exécution des contrats et prérogatives de droit public

Pouvoirs de surveillance et évaluation du rendement

La surveillance, les inspections, les ordres de changement et les certificats de paiement dépendent du contrat et des règlements applicables. Un rendement insatisfaisant peut permettre le rejet d’une offre future lorsque la procédure et les conditions d’appel d’offres le prévoient. L’évaluation défavorable exige le rapport et la possibilité de commentaires prescrits; elle n’entraîne pas une exclusion automatique de tous les marchés par un registre central du Conseil du trésor. Québec, évaluation du rendement.

Le Règlement sur les paiements et le règlement rapides des différends en matière de travaux de construction, C-65.1, r. 8.001, est entré en vigueur le 8 septembre 2025, avec application progressive et règles transitoires. Certaines catégories commencent le 8 septembre 2026, d’autres le 8 septembre 2027 selon l’article 94; les anciens contrats pilotes et dates de début des procédures doivent aussi être examinés selon les articles 90–94. Le régime n’est donc ni une simple réforme projetée ni nécessairement applicable à tout contrat public de construction aujourd’hui. Dispositions transitoires.

Modification unilatérale et résiliation unilatérale pour motif d'intérêt public

Le droit québécois ne confère pas un pouvoir universel de modification unilatérale ou de résiliation unilatérale des contrats publics en invoquant l’intérêt public. L’article 1439 C.c.Q. exige l’accord des parties ou un fondement autorisé par la loi. Identifier la disposition ou la clause permettant un ordre de changement, ses limites et la fixation du prix. L’article 17 LCOP permet une modification accessoire ne changeant pas la nature du contrat, avec les autorisations requises; cette permission de passation ne réécrit pas à elle seule les obligations civiles. LCOP, art. 17.

Pour un contrat d’entreprise ou de service, l’article 2125 C.c.Q. permet au client de résilier unilatéralement, même après le début de l’exécution, sous réserve du contrat applicable et de la bonne foi. Cette règle civile bénéficie aussi au client privé. L’article 2129 règle les comptes : dépenses proportionnelles, travaux et services rendus, matériaux utilisables, remboursement des avances excédentaires et tout autre préjudice réparable selon les règles applicables. Le profit futur sur la partie non exécutée n’est généralement pas dû du seul exercice valide de l’article 2125; une clause, un abus ou une faute distincte peut modifier la réclamation. C.c.Q., art. 1439, 2125 et 2129.

Pour les autres contrats, identifier le motif réel de rupture. L’interdiction d’aliéner une compétence légale ne supprime pas à elle seule les obligations contractuelles d’indemnisation. Une rupture sans fondement peut constituer une faute contractuelle.

Équilibre économique du contrat et rejet de l'imprévision

La survenance d'aléas économiques majeurs bouleversant la rentabilité financière des travaux soulève la question de l'équilibre contractuel. En droit administratif français, la théorie de l'imprévision contraint l'administration à octroyer une aide financière au cocontractant lorsque des événements extraordinaires et imprévisibles rompent l'économie du marché.

Le droit civil québécois rejette catégoriquement la théorie de l'imprévision. Dans l'arrêt de principe Churchill Falls (Labrador) Corp c. Hydro-Québec, 2018 CSC 46, la Cour suprême a réaffirmé que le droit québécois ne reconnaît aucun pouvoir judiciaire général de révision des contrats en raison de mutations économiques imprévues. L'article 1434 C.c.Q. régit l'entente : le contrat valablement formé lie les parties selon ses clauses expresses.

La bonne foi des articles 6, 7 et 1375 C.c.Q. n’impose généralement pas de renégocier du seul fait d’un changement d’équilibre économique. L’allocation des risques dépend toutefois du contrat et de la loi : retard imputable au donneur d’ouvrage, information déterminante retenue, changements convenus ou ajustements de prix ne se reportent pas simplement sur l’entrepreneur. La force majeure de l’article 1470 exige un événement imprévisible et irrésistible; une difficulté financière ne suffit pas. Ses effets exigent aussi l’examen des articles 1693–1694 et de l’entente.

Nullité contractuelle, restitution et recours judiciaires

Nullité absolue pour violation des règles d'ordre public d'adjudication

Selon l’article 1417 C.c.Q., un contrat est frappé de nullité absolue lorsque la règle de formation qu’il viole protège l’intérêt général. Identifier cette règle et la sanction voulue par le législateur avant de conclure qu’une irrégularité d’adjudication entraîne la nullité absolue.

Une règle impérative de mise en concurrence protégeant l’intérêt général peut entraîner la nullité absolue; identifier la règle et sa sanction sans assimiler tout défaut documentaire à cette nullité. Octane distingue le contrat formé puis annulé de l’absence d’un consentement autorisé, auquel cas aucun contrat n’existait. Les autorités anciennes comme Lalonde doivent se lire à la lumière du régime ultérieur de restitution du Code civil. Octane, par. 32–44 et 45–56.

Les conséquences procédurales de l'article 1418 C.c.Q. sont rigoureuses :

• Toute personne ayant un intérêt né et actuel peut invoquer la nullité absolue; vérifier la qualité pour agir et les pouvoirs légaux du demandeur concerné.
• Le tribunal soulève d’office la nullité absolue lorsque son fondement est établi, en respectant le droit des parties d’être entendues.
• Le contrat nul ne peut être ratifié ou confirmé, ni par une résolution ultérieure de l'organisme public, ni par accord rétroactif des signataires.
• La confirmation ne guérit pas la nullité absolue, mais les recours en nullité ou restitution demeurent soumis à la prescription; l’article 1418 ne crée pas une action imprescriptible.

Restitution des prestations et limites de l’enrichissement injustifié

La restitution ne constitue pas l’exécution du contrat. Distinguer quatre situations :

1. Contrat valide : réclamer l’exécution ou des dommages selon l’entente et la loi.
2. Contrat annulé rétroactivement : les articles 1422 et 1699 C.c.Q. commandent normalement la restitution.
3. Aucun contrat : l’annulation ne peut suppléer l’acte juridique absent. La réception de l’indu des articles 1491–1492 peut néanmoins imposer une restitution. Le paiement comprend des services (art. 1553); vérifier une prestation, l’absence de dette et une erreur ou un paiement pour éviter un préjudice en protestant ne rien devoir, sous réserve de l’exception de l’article 1491.
4. Enrichissement injustifié : les articles 1493–1496 créent un recours distinct et subsidiaire exigeant enrichissement, appauvrissement corrélatif et absence de justification. Il n’est ni synonyme de restitution ni un recours automatique après tout échec.

Dans Montréal (Ville) c. Octane Stratégie inc., 2019 CSC 57, la majorité constate l’absence de contrat municipal, mais ordonne la restitution pour réception de l’indu. Elle exige la preuve des conditions pertinentes, distingue erreur et intention libérale et ne traite pas le défaut de vérifier l’autorité comme un obstacle automatique. La dissidence conteste l’analyse de l’indu; elle ne constitue pas la solution applicable. Octane, par. 45–59 et 65–85.

L’article 1700 régit la restitution en nature ou par équivalent. Le pouvoir exceptionnel de refuser ou de moduler la restitution en raison d’un avantage indu se trouve à l’article 1699, alinéa 2. L’illégalité de passation ne démontre pas automatiquement cet avantage. Prouver les prestations, leur valeur et les ajustements : le prix contractuel n’est pas automatiquement dû, et la partie invoquant l’avantage indu doit l’établir. Une collusion prouvée peut être pertinente sans remplacer le critère légal par une déchéance catégorique. Octane, par. 32–44 et 86–95; C.c.Q., art. 1699–1700.

Recours du soumissionnaire évincé : injonctions et manque à gagner

Le soumissionnaire évincé illégalement dispose de voies de droit distinctes selon l'état d'avancement du dossier :

• Pourvoi en contrôle judiciaire et injonction interlocutoire : Tant que le contrat B n'est pas signé, le soumissionnaire lésé peut demander l'annulation de l'adjudication irrégulière et solliciter une injonction interlocutoire suspendant l'octroi. L'injonction est toutefois soumise à des exigences probatoires strictes; les tribunaux refusent souvent d'ordonner la suspension dès lors que le préjudice commercial est monnayable et que la prépondérance des inconvénients commande la poursuite des services publics essentiels.
• Action en dommages-intérêts pour violation du contrat A : Lorsqu’un contrat A existe, le soumissionnaire évincé peut réclamer les dommages causés par sa violation, notamment après l’octroi du contrat B à un concurrent. Prouver l’obligation violée et le lien causal avec la perte réclamée; la preuve nécessaire dépend du poste de dommages.

Les dommages exigent faute, causalité et perte prouvée. Le profit net perdu exige la preuve, selon la prépondérance des probabilités, que le soumissionnaire aurait obtenu le contrat B sans la faute. Les frais de préparation peuvent parfois être réclamés sur un fondement juridique et causal établi; ils ne sont pas automatiquement remboursés lorsque le manque à gagner n’est pas démontré. Clause de réserve, critères valides et clause d’exclusion opposable peuvent influer sur la responsabilité ou le montant (MJB Enterprises; Tercon).

Exemple pratique : scission de contrats municipaux et nullité absolue

Scénario factuel

Une municipalité assujettie au régime de passation applicable à la date pertinente a besoin d’un projet unique de pavage de 320 000 $. Supposons que le seuil d’appel d’offres applicable soit inférieur à ce montant, qu’aucune exception ne permette le gré à gré et que le directeur général n’ait pas de délégation pour engager la municipalité. Il répartit le chantier en quatre commandes de 80 000 $ à l’Entreprise W sans autorisation du conseil. W exécute les travaux et réclame paiement après le refus du conseil.

Liste de vérification pratique

Préparation et planification de la commande publique

• Déterminer le statut de l'organisme public et la législation applicable (LCOP, LCOM et règles transitoires, ou cadre fédéral).
• Vérifier l’autorité financière et les crédits disponibles selon les articles 21–22 LAF ou les contrôles budgétaires municipaux pertinents (art. 477 et 477.2 LCV).
• Vérifier l’autorité contractuelle réelle selon la législation applicable, notamment une décision du conseil municipal ou du comité exécutif compétent, ou une délégation valide, sans utiliser l’apparence pour contourner le consentement légal requis.
• Réaliser une estimation complète du projet afin de prévenir toute scission de contrat visant à contourner les seuils légaux d'appel d'offres.

Procédure d'appel d'offres et mise en concurrence

• Publier l'avis d'appel d'offres sur le SEAO dans le respect des délais réglementaires de publication.
• Rédiger des devis techniques neutres sans désignation de marques de commerce exclusives ou exigences techniques discriminatoires.
• Préciser tous les critères d'évaluation et grilles de sélection dans les documents d'appel d'offres dès leur mise en ligne.
• Rédiger avec soin la clause de réserve, en rappelant qu'elle ne confère aucun droit d'accepter une soumission non conforme.

Évaluation des soumissions et vérification de conformité

• Vérifier lors de l'ouverture publique le respect scrupuleux des délais de clôture, des signatures requises, des prix et des garanties de soumission.
• Qualifier immédiatement les irrégularités constatées, en appliquant les exigences impératives et les possibilités légales de correction, puis en rejetant les irrégularités majeures.
• S'assurer de la détention d'une attestation de Revenu Québec valide, de l'absence d'inscription au RENA et de la délivrance de l'autorisation de l'AMP pour les contrats visés.
• Respecter le contrat A et la procédure d’adjudication; éviter les négociations non autorisées, modifications substantielles ou critères occultes après clôture, tout en identifiant la procédure de négociation légalement permise, le cas échéant.

Gestion de l'exécution et règlement des litiges

• Identifier le fondement contractuel ou légal des changements, les autorisations de passation requises et le mécanisme de prix.
• Identifier le type de contrat et le motif légal de rupture; pour l’entreprise ou le service, examiner les articles 2125 et 2129 C.c.Q., l’entente et la bonne foi.
• Respecter les délais stricts de recours devant l'AMP en cas de contestation des conditions de l'appel d'offres par des fournisseurs.
• Pour le soumissionnaire évincé, agir promptement par injonction avant la signature du contrat B, ou intenter une action en dommages pour manque à gagner sous le contrat A.